第1號
一、提案機關：臺灣臺南地方法院
二、法律問題：
有識別能力之未成年人甲騎乘機車至路口時，因過失撞及路人乙，致乙受傷，乙請求甲、甲之父丙、甲之母丁就其所受損害負賠償責任。
問題：甲、丙、丁三人應如何賠償？
問題：如問題採乙說，就被告敗訴部分之訴訟費用，甲、丙、丁三人應如何負擔？
三、討論意見：
問題：
甲說：甲、丙及丁應連帶負賠償責任。
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。父母為其未成年子女之法定代理人，民法第184條第l項前段、第187條第1項前段、第1086條第l項分別定有明文。依據上開規定，被害人乙請求甲、丙及丁三人連帶負損害賠償責任，自屬有據。(最高法院75年度台上字第82號判決、98年度台上字第811號判決、臺灣高等法院102年度上字第27號判決、101年度上字第1441號判決、臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第184、119號判決、臺灣高等法院高雄分院102年度訴易字第2號判決)。
乙說：丙及丁各應與甲連帶負賠償責任，丙、丁間為不真正連帶債務。
按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。未成年人甲不法侵害乙之權利，其法定代理人丙、丁固應與甲連帶負賠償責任，惟父母對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定，由父母共同行使或負擔，民法第1089條第1項前段定有明文，並無父母間對於賠償責任應連帶負擔之規定；亦即父母間僅屬不真正連帶，並無連帶責任可言。從而，乙請求丙、丁就其所受損害應連帶負責云云，尚非有據。（臺灣高等法院100年度上易字第151、 1068號判決、臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第183號、100年度上字第89號判決）。
問題：
甲說：由甲丙丁連帶負擔。
共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用(民事訴訟法第85條第2項參照)。所謂連帶之債，係指數債務人之對外關係應負連帶責任之債務而言，非以民法所規定之連帶債務為限。此項規定，於不真正之連帶債務，亦適用之。(臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第183號判決、100年度上字第89號判決、吳明軒著，民事訴訟法上冊，第292頁以下)。
乙說：由甲丙丁負擔。
按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條分別定有明文。亦即，關於訴訟費用之裁判，係法院依職權裁判之事項，不受當事人主張之拘束，準此，法院應依同法第78條規定命敗訴之當事人共同負擔訴訟費用。(臺灣臺中地方法院99年度訴字第2246號判決、臺灣高等法院100年度上易字第1068號判決)。
初步研討結果：問題：採乙說。
問題：採甲說。
四、審查意見：
問題：採乙說。（甲說3票、乙說15票）。
問題：採甲說。
五、研討結果：
問題：多數採甲說（實到63人，採甲說38票，採乙說25票）。
問題：不予討論。
六、相關法條：
民法第184條、第187條第1項前段、第272條、第1086條第1項、第1089條第1項。
七、參考資料：
資料1
最高法院75年度台上字第82號判決要旨：
限制行為能力人不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。民法第187條第1項規定甚明。而父母為其未成年子女之法定代理人，則為同法第1086條所明定。上訴人林某行為時尚未成年，其餘上訴人為林某之父母，被上訴人訴求其與林某連帶負損害賠償責任，要無不合。
資料2
最高法院98年度台上字第811號判決要旨：
被上訴人陳○○、楊○○分別係陳○祥之父母，均為陳○祥之法定代理人，亦應與陳○祥依民法第187條第1項規定，對上訴人負全部連帶賠償責任。
資料3
臺灣高等法院100年度上易字第151號判決要旨：
本件B男之父、母，依民法第187條規定，各自與B男就上開侵權行為所負之連帶損害賠償責任，雖屬民法第272條規定之真正連帶債務，惟B男之父與母，各為B男之法定代理人，基於法律規定，始就本件A女請求各負全部給付義務，為不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，核屬不真正連帶債務。
資料4
臺灣高等法院100年度上易字第1068判決要旨：
按限制行為能力人不法侵害他人權利者，其法定代理人固應連帶負賠償責任，準此父或母，分別與限制行為能力者連帶負責固無不可，惟父母對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定，由父母共同行使或負擔，民法第1089條定有明文，並無父母間對於賠償責任應連帶負擔之規定；亦即父母間僅屬不真正連帶，並無連帶責任可言。
資料5
臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第183號判決要旨：
限制行為能力人不法侵害他人權利者，其法定代理人固應連帶負賠償責任，準此父或母，分別與限制行為能力者連帶負責固無不可，惟父母對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定，由父母共同行使或負擔(民法第1089條規定參照)，並無父母間對於賠償責任應連帶負擔之規定。詳言之，父母間僅屬不真正連帶，並無連帶責任可言；是成立所謂「不真正連帶債務」者，數債務人與債權人間，仍應有各別之「債權債務關係」存在。
資料6
臺灣高等法院臺南分院100年度上字第89號判決要旨：
按限制行為能力人不法侵害他人權利者，其法定代理人固應連帶負賠償責任，然父母對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔(參照民法第1089條規定)，並無父母間對於賠償責任應連帶負擔之規定。詳言之，父母間僅屬不真正連帶，並無連帶責任可言。
資料7
民事訴訟法上冊98年10月修訂八版，吳明軒著，第292頁以下：
所謂連帶之債，係指數債務人之對外關係應負連帶責任之債務而言，非以民法所規定之連帶債務為限。不問共同訴訟人之內部關係如何，祇須其與他造間之外部關係，對之應負連帶給付義務者，即不失為本條項所定之連帶債務。在實務上，法院為債權人勝訴判決時，通常依債權人(原告)之請求，判命主債務人及保證人(共同被告)連帶給付，故得命其連帶負擔訴訟費用(74年臺上字1924號判決參照)。至連帶債權人數人應負擔訴訟費用時，則無本條項規定之適用。此項規定，於不真正之連帶債務，亦在其適用之範圍。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第2號
一、提案機關：臺灣彰化地方法院
二、法律問題：
甲駕車撞傷乙，乙經送醫醫治一段時間後死亡，經法院審認乙之死亡結果與甲之行為間無相當因果關係，惟甲之行為仍不法侵害乙致重傷，且侵害乙與配偶丙、子女丁、戊之身分法益情節重大，依民法第195條第3項判決命甲應給付丙、丁、戊各新臺幣（下同）30萬元確定後，甲之強制汽車責任保險人己，未依上開確定判決所認定之事實，仍核發乙死亡保險給付200萬元，並經丙、丁、戊受領。嗣丙、丁、戊持前開確定判決，向法院聲請對甲為強制執行，經甲提起債務人異議之訴，主張按強制汽車責任保險法第32條之規定，丙、丁、戊既已受領己所為乙之死亡保險給付200萬元，即視為甲於上開確定判決命負擔損害賠償總額90萬元之一部分，應予扣除。丙、丁、戊則抗辯，己所為死亡給付屬政府為保障被害人所設救濟基金，得請求之主體本為乙，因乙死亡故由繼承人丙、丁、戊請求；該保險給付與渠等依民法第195條第3項請求自己之非財產上損害賠償，兩者得請求之主體、依據及性質均有別，甲不得主張扣除。則甲之主張有無理由？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按強制汽車責任保險法（下稱本法）第32條（下稱本條）之規定，並未區分保險人給付之對象是否為本法第10條所定之受害人或被保險人應負擔損害賠償責任所據之民法請求權基礎而為不同之規定，則保險人依本法規定所為之保險給付，即視為被保險人損害賠償金額之一部分，凡被保險人於同一事故受賠償請求時，均得依本條規定扣除之。
強制汽車責任保險之保險人所給付之保險金，係被保險人繳交保費所生，性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，自應視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，而得減免其賠償責任（最高法院96年度台上字第1800號判決要旨參照）。又強制汽車責任保險乃責任保險，自有保險法學說上「不當得利禁止原則」之適用，本條規定扣除之立意，乃在避免得請求保險給付之人雙重獲償；倘得扣除之範圍，不包含本法第11條所定之請求權人依民法第195條第3項所得受領之非財產損害賠償金額，將造成其受償總額較無本保險時更為增加之結果，而與前開立意相悖。
實務上有判決認本條得扣除之範圍，包括受害人父、母、配偶、子女依民法第194條請求賠償金額者（最高法院94年度台上字第1403號、臺灣高等法院94年度上更字第107號、臺灣高等法院臺南分院97年度上字第215號判決要旨參照），亦有包括依民法第195條第3項請求賠償金額者（臺灣高等法院95年度上字第796號判決要旨參照），則凡依民法第194、195條規定，請求非財產上之損害賠償金額，均屬本條得扣除之列。
據上，本件丙、丁、戊為本法之請求權人，既已受領己所為乙之死亡給付200萬元，即視為甲對渠等非財產上損害賠償總額90萬元之一部分，自應予扣除，故甲之主張有理由。
乙說：否定說。
按本法所稱受害人，指因汽車交通事故遭致傷害或死亡之人。本法所稱請求權人，指下列得向保險人請求保險給付或向特別補償基金請求補償之人：一、因汽車交通事故遭致傷害者，為受害人本人。本法第10條第2項、第11條第1項第1款分別定有明文，則因汽車交通事故遭致傷害得向保險人請求保險給付者即為受害人本人。本件甲駕車致乙重傷，經法院判決確定，得向保險人己請求保險給付之主體為受害人本人乙，因乙死亡而由丙、丁、戊繼承其地位向己請求，則丙、丁、戊向己請求保險給付實為行使乙之權利，與依民法第195條第3項向甲請求自己所受之非財產損害賠償，顯屬不同之權利。
次按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，此觀本條之規定自明。
本件保險人己未依法院確定判決誤對丙、丁、戊為乙之死亡給付，而非為乙之傷害醫療或殘廢給付，並非依本法規定所應為之保險給付，自不應視為被保險人甲損害賠償金額之一部分。至於己未依確定判決所認定之事實，誤對丙、丁、戊為乙之死亡給付部分，應由己另向丙、丁、戊請求返還並另為適當之保險給付，核屬另一問題。
綜上所述，本件丙、丁、戊主張民法第195條第3項非財產上之損害賠償請求權，非本條所定得扣除之範圍，故甲之主張無理由。
初步研討結果：採乙說（否定說）。
四、審查意見：
依題旨乙之死亡既經法院認定與車禍並無相當因果關係，可見乙之死亡係另有其他原因介入，乙之繼承人本不得請領強制汽車責任險之死亡保險給付；雖甲之汽車責任保險人未依確定判決所認定之事實，仍核發乙之死亡保險給付，惟甲並非乙之死亡加害人，自無須就乙之死亡負賠償責任。
採否定說，理由如下：
本件保險人己未依法院確定判決誤對丙、丁、戊為乙之死亡給付，而非為乙之傷害或殘廢給付，並非依強制汽車責任保險法規定所應為之保險給付，自不應視為被保險人甲損害賠償金額之一部分。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
強制汽車責任保險法第10條、第11條、第32條、民法第194條、第195條第3項。
強制汽車責任保險法第10條：
本法所稱加害人，指因使用或管理汽車造成汽車交通事故之人。
本法所稱受害人，指因汽車交通事故遭致傷害或死亡之人。
強制汽車責任保險法第11條：
本法所稱請求權人，指下列得向保險人請求保險給付或向特別補償基金請求補償之人：
一、因汽車交通事故遭致傷害者，為受害人本人。
二、因汽車交通事故死亡者，為受害人之遺屬；其順位如下：
父母、子女及配偶。
祖父母。
孫子女。
兄弟姐妹。
同一順位之遺屬有數人時，按人數平均分配保險給付或補償。
受害人死亡，無第1項第2款所定之請求權人時，為其支出殯葬費之人於殯葬費數額範圍內，得向保險人請求給付或向特別補償基金請求補償。保險給付扣除殯葬費後有餘額時，其餘額歸特別補償基金所有。受害人死亡，無第1項第2款所定之請求權人，亦無支出殯葬費之人時，保險給付歸特別補償基金所有。
前項殯葬費之項目及金額，由主管機關訂定公告之。
強制汽車責任保法第32條：
保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。
七、參考資料：
資料1
最高法院96年度台上字第1800號判決要旨：
因汽車交通事故死亡者，其子女為第一順位之遺屬而有數人時，按人數平均分配保險給付或補償，強制汽車責任保險法第11條第1項、第2項固定有明文，惟保險人依該法規定所為之保險給付，視為加害人損害賠償金額之一部分，加害人受賠償請求時得扣除之，同法第32條亦定有明文。蓋因強制汽車責任保險之保險人所給付之保險金，係被保險人繳交保費所生，性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，自應視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，而得減免其賠償責任。
資料2
最高法院94年度台上字第1403號判決要旨：
按保險人依強制汽車責任保險法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，加害人或被保險人受賠償請求時，得扣減之，該法第30條定有明文。並未限定屬於被害人之財產上損害加害人或被保險人始得予以扣減。而不法侵害他人致死之損害賠償責任，包括非財產上損害在內，為民法第194條所明定，則得扣除強制汽車責任保險金之損害賠償金額，除財產上損害賠償金額外，是否未含非財產上損害賠償金額在內，非無再研求之餘地。
資料3
臺灣高等法院94年度上更（一）字第107號判決要旨：
又按強制汽車責任保險法第30條規定，保險人依該法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，加害人或被保險人受賠償請求時，得扣減之，且該條文並未限定屬於被害人之財產上損害，加害人或被保險人始得予以扣減，是上訴人抗辯被上訴人所得請求之賠償金額應扣除渠等已領取之強制汽車責任保險金，應屬有據。
資料4
臺灣高等法院臺南分院97年度上字第215號判決要旨：
強制汽車責任保險金之給付，並未限制僅屬於被害人之財產
上損害，加害人或被保險人始得予以扣減。且不法侵害他人
致死之損害賠償責任，依民法第194條規定，包括非財產上
損害精神慰藉金在內，並無不得扣減之情形，此觀之民法第
194條規定至明，並與民法第18條規定相符，上訴人上開主
張，係有誤會，不足採取。
資料5
臺灣高等法院95年度上字第796號判決要旨：
按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。強制汽車責任保險法第36條亦有明文。查本件被上訴人每人得請求精神慰藉金為750,000元（請求權基礎為民法第195條第1、3項）， 扣除上開已受領之466,667元後，上訴人每人仍得請求被上訴人各別給付283,333 元。
資料6
現行強制汽車責任保險之給付項目或特別補償基金之補償項目，僅有傷害醫療費用給付、殘廢給付、死亡給付三項，與侵權行為損害賠償項目完全無法配合。當受害人死亡時，除傷害醫療費用給付外，保險人或補償基金所為死亡給付，究應視為增加生活上需要之費用、殯葬費用、扶養費用抑或慰撫金之損害賠償之一部分，即生爭議。當受害人遭受身體傷害時，除醫療費用給付可視為收入減少之賠償外，強制汽車責任保險人或補償基金為殘廢給付，究應視為增加生活上之需要之費用抑或慰撫金之損害賠償之一部分，亦有爭議。解決方案最直接者莫過於修正強制汽車責任保險法相關規定。」（林勳發，強制汽車責任保險法主要爭議與修正條文評述，臺灣本土法學雜誌，2005年4月，第69期，第64至65頁）。
資料7
如欲論本法所為給付與侵權行為間之差異，尤有必要論述於現行法之保險給付下是否其給付類型與範圍超逾現行侵權行為損害賠償範圍，而形成另一特殊之補償機制。因之於傷害醫療給付仍本於醫療費用之實際支出，因之範圍上較無疑義。但於殘廢給付以及死亡給付時，此項給付究為何者，因民法侵權行為就相關給付類型分為財產上損害賠償以及非財產上損害賠償兩者，而殘廢給付以及死亡給付如就其給付觀之，皆以一定金額方式按其殘廢等級以及死亡時單一給付金額，雖然於給付額度易於確定，但卻往往產生所為給付之項目究竟所填補者為侵權行為被害人之財產上損害賠償抑或非財產上損害賠償不無疑問。（汪信君，論強制汽車責任保險法修正條文-補償與賠償之再省思-，臺灣本土法學雜誌，2005年3月，第68期，第103至104頁）。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第3號
一、提案機關：臺灣桃園地方法院
二、法律問題：
甲竊取乙公司所有之電纜一批，並將電纜切成小段，欲取出內部之銅線出售，惟於銷贓前遭警查獲，警方乃將已切成小段之電纜線發還乙公司，嗣乙公司訴請甲賠償重新購買電纜線之損害新臺幣100萬元，甲則依民法第218條之1請求讓與上開小段電纜線之所有權，並為同時履行之抗辯，甲之抗辯是否有理由？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按民法第218條之1第1項規定，關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，向損害賠償請求權人，請求讓與基於其之所有權或基於其權利對於第三人請求權。上開規定係為解決損害賠償請求權人因請求賠償義務人賠償其所受損害以後，仍享有基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權，獲得雙重之利益，故賦予賠償義務人請求損害賠償請求權人讓與其對第三人之請求權之權利，以維公平原則。第在讓與請求權所得請求讓與之權利，本質上即為損害賠償請求權人受損害之權利，在型態上之變更。換言之，原來權利因喪失或損害而對賠償義務人發生損害賠償請求權，另方面原來權利之型態則或變更為第三人之請求權，或尚有剩餘價值，此兩者在本質上原屬同一利益，均自原有之權利變更而來，如損害賠償請求權與讓與請求權標的之原有權利仍歸一人保留，顯然發生雙重利益。原有權利型態之變更，既可能為原有權利之剩餘價值，亦可能為對於第三人之請求權，故賠償義務人得請求讓與者，當包括上述二者。乙公司既請求甲賠償重新購買電纜線之全部費用，則其所受損害已完全受填補，自無再保有上開已切成小段電纜線之權利，甲自得類推適用民法第218條之1第1項之規定，請求乙公司讓與該等電纜線之所有權，並依同條第2項為同時履行抗辯（孫森焱，民法債篇總論，上冊，頁459-461）。
乙說：否定說。
88年4月21日公布修正之民法第218條之1規定之賠償義務人得請求讓與之標的，係專指賠償權利人對於第三人之請求權而言，若賠償權利人無何請求第三人給付之權利存在，即不適用上開規定（最高法院92年度台上字第2819號判決意旨參照）。基此，甲得請求讓與者係乙公司基於物之所有權或基於其權利對第三人之請求權，並非物之所有權本身，而乙公司既無任何對第三人之權利可供行使，甲自無由請求乙公司讓與，其逕行請求乙公司讓與小段電纜線之所有權，尚屬無據。
然按負損害賠償責任者，除法律另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，民法第213條第1項、第3項定有明文。乙公司請求甲賠償回復原狀所必要之費用，當減除未受損之部分之利益或價值，方符損害賠償以填補實際所受之損害而應回復損害發生前原狀之法旨。查電纜線雖經切成小段，然在市場上仍有相當之殘值，故乙公司所得請求之賠償金額尚應扣除小段電纜線之殘值，附此敘明。
初步研討結果：採乙說（否定說）。
四、審查意見：
採乙說（否定說）。
五、研討結果：
多數採甲說（實到63人，採甲說36票，採乙說17票）。
甲說倒數第4行「甲自得類推適用民法…」修正為「甲自得依民法…」。
六、相關法條：
民法第218條之1。
七、參考資料：
資料1
最高法院92年度台上字第2819號判決要旨：
88年4月21日公布修正之民法第218條之1規定之賠償義務人得請求讓與之標的，係專指賠償權利人對於第三人之請求權而言，若賠償權利人無何請求第三人給付之權利存在，即不適用上開規定。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第4號
一、提案機關：臺灣高等法院高雄分院
二、法律問題：
兩造訂定承攬契約，承攬人於完工後已受領原約定之承攬報酬，再於原承攬報酬請求權時效消滅後1年，向法院起訴，主張依民法第227條之2情事變更原則，請求增加給付。定作人抗辯承攬人之增加給付請求權已因時效消滅，定作人之抗辯是否有理?
三、討論意見：
甲說：該請求權已罹時效而消滅。
當事人據民法第227條之2第1項之規定為增加給付之請求時，因條文明定「增、減其給付」，即就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質。是判斷增加給付請求之消滅時效期間時，仍應依原來給付之性質定之。
本件為承攬契約，承攬人依情事變更原則所請求法院為增加給付部分，係就原來給付報酬為量之增加，而非就原來給付報酬為質之變更，雖非屬原有報酬之範圍，但視同報酬之性質，自應適用承攬契約之報酬請求權時效。若認該請求權未罹時效而消滅，承攬人於原報酬請求時效消滅多年後，再起訴請求增加給付，將使原規定時效消滅制度失其意義。
乙說：在法院判決確定前，該請求權時效尚未開始起算。
按形成之訴，係於法院判決確定時始具形成力。而當事人依情事變更原則，請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始確定發生，其請求權時效應自斯時起算，當事人在此之前所為增加給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約。本件承攬人增加給付之請求，並非請求原承攬報酬，其起訴時，請求權尚未確定，故在判決確定前，並無該請求權消滅時效滅之問題。
丙說：該權利係形成權，除斥期間類推適用原來給付之消滅時效期間、起算點。
請求法院增加給付之訴為形成之訴，故該權利係形成權，非請求權，自無時效消滅之問題。
惟民法第227條之2未設有除斥期間之限制，令契約當事人處於長久可能遭法院判命增減給付之不確定狀況，自屬不妥，且當事人並無不能提起增加給付之訴，依誠信原則，該增加給付自不應逾越原有權利之限制，故除斥期間類推原來給付消滅時效期間，而該除斥期間之起算點亦應類推適用原來給付請求權時效起算點起算，始符公平。故本件承攬人之請求法院判決增加給付之權利，已逾除斥期間而不得為之。
丁說：該權利係形成權，除斥期間類推適用原來給付之消滅時效期間，但起算點則為原來給付罹於時效時再起算。
該權利係形成權，除斥期間類推適用原來給付之消滅時效期間部分，理由同丙說。
但該增加給付形成權與原來給付請求權係不同性質，而時效期間規範意旨之一在於懲罰有權利可行使卻怠於行使之人，但情事變更所增加給付，須待法院判決確定，始得請求，與原來給付請求不同，當事人並無可得請求而怠惰之情事，除斥期間起算點應自原來給付罹於時效後再起算。故原承攬報酬請求權時效消滅再起算2年為該權利之除斥期間，依題意，本件承攬人提起增加給付訴訟未逾除斥期間。
初步研討結果：多數採丁說（甲說：5人、乙說：1人、丙說：4人、丁說：8人）。
四、審查意見：
本件題意不明：
假設題旨之真意，承攬人係請求定作人給付因情事
變更而增加後之金額，應認係原報酬請求權之一部
，適用原承攬契約報酬請求權之時效，依題意應已 時效消滅，定作人之時效抗辯應認為有理由。
假設題旨之真意，承攬人係主張依民法第227條之2為「增加」其給付，則首需判斷者，闕為民法第227條之2是否為形成之訴？所謂形成之訴，指原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴。如私法上形成權之行使，只須權利人向相對人以意思表示為之，足生權利變動之效力者，即無許其提起形成之訴之餘地。實務上對於與本條類似之增減租金（民法第442條），認係形成之訴，（參見吳明軒著，民事訴訟法中冊第660頁）且民法第227條之2規定「得聲請法院增減其給付」，顯係以法律明定應在審判上行使形成權，自應認係形成之訴。則形成權僅有除斥期間，無適用請求權消滅時效之餘地。參以最高法院102年度台再字第18號判決意旨，形成權之行使具有變更原秩序之本質，民法第227條之2未設有除斥期間之限制，致令契約當事人處於長久可能遭法院判令增減給付之狀態，顯非所宜，依誠信原則，斟酌本條為衡平而設之立法目的，解釋上當非不得類推適用而創設除斥期間之限制。惟該判決認應以「自原來給付罹於時效後再起算2年為除斥期間」，顯無法律依據。應認類推適用原來給付消滅時效期間之方式，認本件承攬契約之情形，除斥期間為2年，起算點同原承攬契約報酬請求權之時效，則本案應已逾除斥期間之限制，不得再提起。至於最高法院97年度台上字第1547號判決，認形成之訴之增加給付請求權，應待形成之訴法院判決確定後，始生形成力，應自斯時起算請求權時效等語，是指於類推適用而創設之除斥期間內起訴，其因形成之訴增加給付之請求權，確應自法院判決確定後起算，且應依最高法院99年度台上字第843號、102年度台上字第122號判決意旨，仍應依原來給付之性質定之，換言之，如本案承攬人於除斥期間內依民法第227條之2起訴增加給付，且獲勝訴判決，其勝訴部分之增加給付之請求權，應於法院判決確定後起算2年，方罹於時效。
五、研討結果：
本題有待進一步研究，保留。
六、相關法條：
民法第127條第7款、第227條之2第1項。
七、參考資料：
資料1
最高法院99年度台上字第843號、102年度台上字第122號判決要旨：
當事人為增加給付之請求時，係就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質。是判斷增加給付請求之消滅時效期間時，仍應依原來給付之性質定之。（採甲說）
資料2
最高法院97年度台上字第1547號、100 年度台上字第1344號判決要旨：
當事人請求法院增加給付者為形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意。（採乙說）
資料3
最高法院102年度台再字第18號判決要旨：
情事變更原則為例外救濟之制度，形成權之行使具有變更原秩序之本質，民法第227條之2未設有除斥期間之限制，致令契約之當事人處於長久可能遭法院判命增減給付之不確定狀態，顯非所宜，依誠信原則，斟酌本條旨為衡平而設之立法目的，於因承攬契約所生之債，解釋上當非不得類推適用民法第127條關於原來給付短期時效之規定，以原來給付罹於時效時，自原來給付罹於時效後再起算2年為除斥期間。（採丁說）
資料4
司法院智庫劉春堂、黃宏全、張鈺光就最高法院100年度台上字第1344號判決解析
依誠信原則，可由法官造法，創設情事變更之除斥期間故除斥期間類推原來給付消滅時效期間之方式，起算點則為原來給付罹於時效時，亦即承攬契約之情形，自原來給付罹於時效後再起算2年為除斥期間。（採丁說）
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第5號
一、提案機關：臺灣彰化地方法院
二、法律問題：
債務人Ａ積欠債權人甲借款，因欠缺資財迄未清償，債權人甲於聲請強制執行程序中，得知債務人Ａ尚有與其他繼承人Ｂ、Ｃ、Ｄ公同共有遺產怠於辦理分割，債權人甲乃代位債務人Ａ向法院請求裁判分割遺產，適格之被告是否包括該債務人Ａ？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
分割遺產訴訟屬固有必要共同訴訟，應由繼承人全體共同起訴或共同被訴，否則即屬當事人不適格，故題揭情形仍應列債務人Ａ同為被告。
乙說：否定說。
原告代位行使者乃債務人Ａ之權利，自無再以Ａ為訴訟當事人之餘地，是債權人甲提起代位分割遺產之訴，僅能以Ｂ、Ｃ、Ｄ為被告。
丙說：折衷說。
原則上採否定說，但通知債務人Ａ到場陳述意見，以兼顧代位訴訟之本質及繼承人Ａ之權益。
初步研討結果：採丙說。
四、審查意見：
採乙說（否定說），但宜通知債務人Ａ到場陳述意見。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
民法第242條、第1138條、第1151條、第1164條。
七、參考資料：
資料1
最高法院 64 年度第 5 次民庭庭推總會議決定：
債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人 (即債務人) 列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回。
資料2
最高法院89年度台上字第955號裁判要旨：
第三審上訴，為當事人對於所受不利益之第二審終局判決聲明不服之方法，若非當事人，即無上訴權。查本件係上訴人就其與許ＯＯ共有坐落彰化縣田中鎮ＯＯ段等7筆土地，怠於行使請求分割取得完全之所有權，其債權人即被上訴人代位上訴人訴請共有人許ＯＯ分割共有之土地。此部分之訴訟，其當事人為被上訴人及許ＯＯ二人，上訴人非此訴訟之當事人，對分割訴訟之判決，自無上訴權可言。
資料3
臺灣臺北地方法院101年度家訴字第177號判決：
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，為民法第1151條、第1164條所明定。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242條定有明文。查本件被告張Ｏ韓自承被告間就系爭遺產未協議不分割，且被繼承人劉ＯＯ未立遺囑禁止遺產分割（見本院101年8月31日言詞辯論筆錄），被告張Ｏ敏怠於清償債務，且迄今仍未行使其因繼承而取得之公同共有人分割遺產權利，原告已受讓對被告張○敏之債權，則原告本於代位請求權，代位被告張○敏請求分割遺產，即無不合。
資料4
臺灣臺北地方法院101年度家訴字第142號判決：
原告前就對附表一編號一、二、六所示遺產聲請強制執行以受償債權，因該等遺產仍為公同共有，在分割之前，無從進行執行程序，已如上述，堪認黃ＯＯ確有怠於行使分割遺產權利之情形，又黃ＯＯ與被告間就附表一所示遺產，並無不能分割之約定，又無法協議分割，是原告本於債權人地位，代位黃ＯＯ請求分割遺產，於法即無不合。
資料5
臺灣臺北地方法院100年度家簡字第58號判決：
原告主張之事實，業據其提出支付命令及確定證明書、戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本為證，並有臺北市松山地政事務所檢送之土地登記申請書（內含遺產稅免稅證明書）可參，被告及陳Ｏ卿經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明及陳述，自堪信原告之主張為真。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，為民法第1151條、第1164條所明定。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第 242條定有明文。又債權人得予代位債務人行使之權利，並非僅以請求權為限，凡非專屬於債務人本身之權利，均得為之。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。經查，陳Ｏ雄於89年6月6日死亡，所遺如附表所示之遺產，並無不能分割之情形，迄今尚未分割，債務人陳Ｏ卿顯然怠於行使分割遺產之權利，原告為陳Ｏ卿之債權人，為保全債權，代位陳Ｏ卿請求分割遺產，即無不合。
資料6
臺灣嘉義地方法院101年度家訴字第131號判決：
查原告既以債權人之地位，代位債務人張ＯＯ提起本件分割遺產之訴訟，自不應列債務人張ＯＯ為被告。
資料7
臺灣宜蘭地方法院100年度家訴字第4號判決：
查原告羅ＯＯ依民法第1164條訴請分割系爭遺產，因無法律規定禁止分割，被告間亦未訂立不分割契約，且被告邱Ｏ南、邱Ｏ海、邱Ｏ雯、邱Ｏ山、邱Ｏ木及邱Ｏ珠迄今仍未協議或訴請法院分割系爭遺產，被告邱Ｏ南亦未清償積欠原告之欠款並經原告聲請強制執行無結果而核發債權憑證如前述，是原告羅ＯＯ主張被告邱Ｏ南因怠於行使其權利而為保全債權，始以其名義行使被告邱Ｏ南之權利，即屬有據。況被告邱Ｏ南、邱Ｏ海、邱Ｏ雯、邱Ｏ山及邱Ｏ珠均無正當理由未於言詞辯論期日到庭陳述、答辯，亦未提出書狀或證據供本院斟酌或調查，堪信其等已是認原告主張事實，故原告爰依民法第242條代位被告邱Ｏ南分割系爭遺產，為有理由，應予准許。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第6號
一、提案機關：臺灣花蓮地方法院
二、法律問題：
民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」若契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人雖催告其履行，但「催告未定期限」或「所定期限不相當」者，是否仍得解除其契約？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
民法第254條所定契約解除權，並非以「債權人定相當期限催告」為發生要件，而係以「債務人於催告期限內不履行」為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權。（參照最高法院90年台上字第1231號判例、臺灣臺北地方法院99年度重訴字第395號判決）
乙說：否定說。
債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與民法第254條規定解除契約之要件相符，因依民法第254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約，債權人為履行給付之催告，如「未定期限」，難謂與該條規定解除契約之要件相符。（參照最高法院101年度台上第183號判決）
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
依民法第254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當(過短) 時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權(參見最高法院74年度第1次民事庭會議、90年台上字第1231號判例)。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
民法第254條。
七、參考資料：
資料1
最高法院90年台上字第1231號判例要旨：
次按當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約。
資料2
臺灣臺北地方法院99年度重訴字第395號判決要旨：
惟按民法第254條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權（最高法院著有69年度台上字第1590號判決可參）。
資料3
最高法院101年度台上第183號判決要旨：
次按民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。
資料４
最高法院74年度第1次民事庭會議決議：
依民法第254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第7號
一、提案機關：臺灣桃園地方法院
二、法律問題：
甲與其他共有人所共有之土地，經其他共有人於未通知甲之情況下，依民法第820條第1項規定，以多數決方式，決定系爭土地之管理範圍，並依協議內容，將系爭土地區分為Ａ、Ｂ、Ｃ區，決議甲分得Ｃ區土地使用。此時，甲可否依據民法第820條第2項之規定，請求法院裁定變更決議內容為改定甲分得Ａ區，並預留通行道路？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，民法第820條第1項、第2項分別定有明文。民國98年1月23日修正理由為：「為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之（如瑞士民法第647條之1、第647條之2、日本民法第252條、義大利民法第1105條、第1106條、第1108條、奧國民法第833條、德國民法第745條），爰仿多數立法例，修正第1項。二、共有人依第1項規定就共有物所定之管理，對少數不同意之共有人顯失公平時，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更該管理，俾免多數決之濫用，並保障全體共有人之權益，爰增訂第2項。又依第1項規定之管理，係指多數決或應有部分超過三分之二所定之管理。」準此，共有人間如以多數決之方式依本條第2項規定聲請為變更共有物管理者，如其共有物之管理係經同條第1項規定而定之管理，且聲請人為不同意之共有人，並所定之管理有顯失公平之情事，自得為之。又是否顯失公平，應由法院斟酌一切具體情事，參考社會一般觀念為標準，以及共有物之性質、面積、使用狀況等具體客觀事實加以判斷。
乙說：否定說。
按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。而該條之立法意旨在於規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重，縱使各共有人依該協議實際可使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍（98年1月23日修正理由參照）。復按，為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之，乃仿照多數國家之立法例，修正民法第820條第1項規定。又因共有人依第1項規定就共有物所定之管理，對少數不同意之共有人顯失公平時，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更該管理，俾免多數決之濫用，並保障全體共有人之權益，爰訂定民法第820條第2項規定。準此，民法第820條規定於98年1月23日修正施行後，就共有物之管理，固然得以多數決方式為之，惟考量民法第818條關於共有物如何使用收益分配之規定係基於共有物所有權分配之本質而設立之規範，共有物之管理權係自共有物所有權所衍生之權利，自應認民法第820條第1項所定之管理行為不應包括民法第818條所定之使用收益權能，亦即民法第820條第1項所定之共有物管理，泛指包括共有物之保存、改良、其他用益等排除使用收益之管理行為，至於民法第818條所定之使用收益，應屬共有人間自行分配使用共有物之分管行為，仍應由共有人間自行協議為之，不屬民法第820條第1項之範圍。故依設題意旨，因其他共有人所為之決議屬分管行為，不得以民法第820條第1項之多數決方式為之，甲自亦不得依據民法第820條第2項請求變更共有物之管理。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
採乙說。
五、研討結果：
本題法律問題尚有疑義，保留。
六、相關法條：
民法第820條第1、2項、第818條。
七、參考資料：
資料1
謝在全著，民法物權修訂五版，上冊，頁529：
分管契約應係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，即為俗稱之分管契約。此種契約為共有人全體所訂立，此即第820條第1項所稱「除契約另有約定」之情形，符合共有物以自治為優先之原則。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第8號
一、提案機關：臺灣新北地方法院
二、法律問題：
甲夫乙妻共同育有一子Ａ，Ａ子出生時即約定從父姓，惟甲夫婚後不務正業，無固定之工作及收入，甲乙因而協議離婚，並以離婚協議書約定Ａ子由甲監護，惟Ａ子仍與母親乙同住，甲則應按月於每月15日給付乙關於未成年子女之扶養費１萬元。詎甲離婚後仍無固定工作及收入，亦無法依約給付未成年子女扶養費，乙遂向法院請求改定Ａ子之親權由乙任之，Ａ子之姓氏應改從母姓。嗣甲乙於庭外自行和解，約定Ａ子改由乙監護，及變更為從母姓，並向戶政機關登記完畢。其後甲父病危，以甲為家中獨子，Ａ子從母姓將無人承繼香火為由，臨終要求甲乙將Ａ子改從父姓，並應允贈Ａ房屋一棟，甲乙商議後由甲向法院聲請變更Ａ子從父姓，乙則同意甲之請求，則法院就前開聲請變更子女姓氏事件，得否成立調解或和解？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按「子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。子女已成年
者，得變更為父姓或母姓。前二項之變更，各
以一次為限。」民法第1059條第2、3項固有明文。惟其立法意旨係為維護身分安定及交易安全，故對任意變更子女姓氏之次數以立法予以限制；至同法條第5項之宣告變更子女姓氏，因係經法院在一定條件下，審酌子女之利益後予以宣告變更，則無次數之限制。查法院成立之調解或和解，均係由法官承辦（家事事件法第27條前段參照），在公權力監督下所成立，核與父母私下任意以書面約定變更子女姓氏已有不同。且有關變更子女姓氏親子非訟事件程序進行中，父母就該事件達成合意，法院尚須斟酌其合意是否符合子女之最佳利益，始可將合意內容記載於和解筆錄（家事事件法第110條參照），足見，法院就變更子女姓氏事件成立之調解或和解，與父母私下任意約定變更子女姓氏之情形有別；而與法官依民法第1059條第5項規定裁定宣告變更子女姓氏，已無差異，應不受民法第1059條第4項次數之限制。況父母就子女姓氏已無爭議，成立調解或和解非惟有利於未成年子女，且可縮短訴訟流程，迅速解決當事人之紛爭，自無強令應由法院以裁判宣告變更之必要。本件甲乙於Ａ子出生登記後，雖曾以書面約定變更子女姓氏為從母姓，法院仍非不得就甲所聲請變更子女姓氏事件成立調解或和解。
乙說：否定說。
按民法第1059條第2項至第4項規定，子女於未成年前及已成年，僅可有約定變更或自行變更子女姓氏一次之機會。而民法第1059條第5項、第1059之1條第2項、第1078條第3項所定得向法院聲請變更子女姓氏事件，其立法意旨，係基於姓名權屬人格權之一部分，如未成年子女之姓氏對其人格健全發展有不利之影響，尚不能依或準用民法第1059條第2項或第3項規定變更姓氏時，宜使其有變更之機會，惟為兼顧身分安定及交易安全，宜有一定條件之限制，爰規定於特定情形，為子女之利益自可聲請法院宣告變更子女之姓氏，而不受同條第4項次數之限制。又依最高法院58年台上字第1502號判例所示：「調解成立，依民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之。」故法院依民法第1059條第5項、第1059之1條第2項、第1078條第3項規定宣告變更子女之姓氏，核屬法院所為公法上之意思表示，應不得由當事人以和解或調解之方式代之。況如認聲請法院變更子女姓氏得因當事人約定而達成調解或和解，可能造成當事人任意聲請法院變更子女姓氏，據以達成調解或和解後，再提憑法院調解或和解筆錄申請子女改姓，而無次數限制。除有違聲請法院變更子女姓氏事件限於特定情形且為子女利益始可聲請之立法意旨外，亦將使民法第1059條第4項之約定變更子女姓氏各以一次為限之規定形同具文。至家事事件法第110條之規定得為和解者，應限於父母就該事件得協議之事項達成合意之情形始可，如父母前已依民法第1059條第2項規定以書面約定變更子女姓氏，則再次約定變更子女姓氏時即應受同法第4項規定之限制，即非父母得協議之事項，自不得依家事事件法第110條成立和解。本件甲乙於A子出生後既已以書面變更為從母姓，並向戶政機關登記完畢，則其後甲再向法院請求變更子女姓氏，縱乙同意甲之請求，法院亦不得成立和解或調解，僅可
依民法第1059條第5項之規定以裁定宣告變更
子女姓氏。
初步研討結果：多數採甲說。
四、審查意見：
採甲說（甲說13票、乙說3票）。
五、研討結果：
多數採乙說（實到68人，採甲說14票，採乙說46票）。
應注意家事事件法第23條、第33條之規定。
六、相關法條：
民法第1059條，家事事件法第110條、第107條。
家事事件法第110條：
第107條所定事件及其他親子非訟事件程序進行中，父母就
該事件得協議之事項達成合意，而其合意符合子女最佳利益時，法院應將合意內容記載於和解筆錄。
前項情形，準用第101條、第102條及第108條之規定。
家事事件法第107條：
法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項。
前項命給付扶養費之方法，準用第99條至第103條規定。
七、參考資料：
無。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第9號
一、提案機關：臺灣臺東地方法院
二、法律問題：
3歲之Ａ女於102年1月1日凌晨0時許經臺東縣政府以其父甲、母乙無意照顧Ａ為由予以緊急安置，並經法院裁定自102年1月4日凌晨0時予以繼續安置3月，及自102年4月4日凌晨0時延長繼續安置3月。現甲之弟丙及丙妻丁(即Ａ之叔叔及嬸嬸，均長於Ａ20歲以上)，有意共同收養Ａ為養女，甲、乙亦均同意Ａ被收養，並於102年4月26日代為訂立收養契約後，向法院聲請認可收養，法院應如何處理？
三、討論意見：
甲說：違反民法第1076條之2第1項，收養有無效之原因，應不予認可
按兒童或少年若經直轄市或縣（市）主管機關（下稱主管機關）予以緊急安置、繼續安置、延長繼續安置或依其父母、監護人、利害關係人或兒童及少年福利機構之申請（委託）予以安置，於安置期間，在保護安置兒童及少年之範圍內，即由主管機關（或受其交付安置之機構及寄養家庭）行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務。而上開權利義務之行使或負擔之內容，依兒童及少年福利與權益保障法第60條立法理由，係指民法第1084條第2項之保護教養、第1085條之懲戒及第1086條之法定代理權。
參酌原兒童及少年福利法第39條第1項及第41條第1項、第3項（即現行之兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項及第62條第1項、第3項）係合併自兒童福利法第15條第3項、第17條第1項及少年福利法第9條第1項、第4項等規定（參立法院公報第92卷第23期院會紀錄第243及251頁），及兒童福利法第15條第3項前段係規定：「安置期間，主管機關或受主管機關委任安置之機構在保護安置兒童之範圍內，代行原親權人或監護人之親權或監護權。」可知父母或監護人對於兒童之親權或監護權於安置期間內係由主管機關或受主管機關委任安置之機構代為行使；雖少年福利法第9條第4項僅規定：「主管機關、機構負責人或個人依第一項至第三項之規定，安置、輔導、保護、寄養、收容、教養少年之期間，對少年有監護權。」惟參以該條第4項之增定乃基於少年之監護權原屬家長，惟因家長有虐待、押賣、惡意遺棄等行為，故於安置、輔導、保護、寄養、收容、教養少年之期間，應暫時停止家長之監護權，並移轉予主管機關、機構負責人或個人，使少年之監護權不致中斷（參立法院公報第77卷第95期院會紀錄第34頁），足見父母或監護人對於少年之親權或監護權於安置期間係暫時停止，並移轉或由主管機關或機構負責人代為行使。
前揭由主管機關於安置期間行使、負擔父母對於未成年子女權利義務之規定，其目的應係為避免兒童及少年經主管機關予以安置後（不論是強制性之緊急安置、繼續安置或延長繼續安置，抑或依父母、監護人等人申請之委託安置），遭其父母或監護人另以行使親權或監護權之名義請求交付甚至強行搶奪兒童及少年（參立法院公報第92卷第23期院會紀錄第243-244頁；第77卷第95期院會紀錄第35-37頁）或為其他損害兒童及少年權益之行為，致兒童及少年之親權或監護權歸屬橫生爭議，進而影響兒童及少年於安置期間之權益與身心健全發展，及主管機關就兒童及少年福利與權益保障工作之順利進行（參立法院公報第82卷第4期院會紀錄第123頁）。且緊急安置之期間至多僅72小時，對於父母或監護人之影響尚屬輕微；至72小時以上之繼續安置、延長繼續安置或委託安置，則須經法院之裁定（依家事事件法第77條第1項之規定，除通知顯有困難外，法院應於裁定前通知父母或監護人參與程序；父母或監護人並得循抗告程序救濟）或父母及監護人之委託方得為之，應尚不致過度侵害父母及監護人之權利（參立法院公報第92卷第23期院會紀錄第244頁）。
準此，雖兒童及少年福利法第39條第1項及第41條第3項（即現行之兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項及第62條第3項）並未明文規定父母或監護人對於兒童及少年之親權或監護權於安置期間應予限制或停止，惟基於前開說明，為落實兒童及少年之權益保障，避免首揭關於兒童及少年安置之規定因父母或監護人之權利任意行使而成為具文，並參酌前開安置對於父母或監護人權利之影響尚非過苛，應認父母或監護人對於兒童及少年之親權或監護權於安置期間內，在保護教養、懲戒及行使法定代理權之範圍內係暫時停止。至於上開規定就主管機關（或受其交付安置之機構及寄養家庭）於安置期間內行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務之部分，雖另有「在保護安置兒童及少年之範圍內」之限制，惟此並非意謂在上開範圍外父母或監護人之親權或監護權即當然回復或不受限制，而係因主管機關（或受其交付安置之機構及寄養家庭）於安置期間內行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務，亦屬對於兒童及少年之一項保護措施（參立法院公報第82卷第4期院會紀錄第260-261頁），其權利之行使自不得逾越保護安置之範圍 ，避免有損兒童及少年之權益（例如代理或同意兒童及少年簽訂信用卡契約）。
綜上，本件收養契約於102年4月26日訂立時，被收養人Ａ年僅3歲，並經臺東縣政府予以安置，依兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項、第62條第3項及民法第1076條之2第1項之規定，自應由法定代理人即臺東縣政府代為並代受意思表示。退步言之，縱認此項法定代理權之行使並不在保護安置兒童及少年之範圍內，亦不得由甲、乙代為訂立本件收養契約。從而，依民法第1079 條之4及第1079條第2項之規定，本件收養即有無效之原因而應不予認可。
至於甲、乙之法定代理權雖因安置而暫時停止，惟於民法增定第1076條之1有關被收養人本生父母同意權之規定，而有別於同法第1076條之2有關法定代理人代理或同意權之規定後，縱認本件收養應由法定代理人即臺東縣政府代為並代受意思表示，於甲、乙仍享有出養同意權之情形下，亦不致於因安置而過度侵害本生父母甲、乙之權益。
乙說：不違反民法第1076條之2第1項，仍應審查有無其他收養無效或得撤銷之原因，依養子女最佳利益決定是否予以認可
民法第1084條規定父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。同法第1076條之2對於未滿7歲子女代為及代受收養意思表示，自包括在內。兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項及第62條第3項雖規定，在保護安置兒童及少年之範圍內，由主管機關（或受其交付安置之機構及寄養家庭）行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務，然此非謂父母對於受安置之兒童或少年之親權全部均予以停止，而僅係在保護安置兒童及少年之範圍內，父母對於主管機關（或受其交付安置之機構及寄養家庭）上開行為有容忍之義務。是以，主管機關僅在保護受安置人之範圍內代為行使親權，而非完全取代父母之地位。且受安置人一旦與他人成立收養，則在收養關係存續中，養子女與其本生父母及其親屬間之權利義務將處於停止狀態，養子女對於本生父母無扶養義務，亦無遺產繼承權，對身分關係影響重大，故於安置期間內，民法第1076條之2第1項、第2項之「法定代理人」仍係指本生父母，而非主管機關，如主管機關欲代受安置人為、受被收養之意思表示並向法院聲請認可，仍須先行聲請停止父母全部之親權，並聲請選定其為監護人後方可為之。
再者，「收養應以書面為之，並向法院聲請認可。」、「法院為未成年人被收養認可時，應依養子女最佳利益為之。」民法第1079條第1項、第1079條之1分別定有明文；「法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議。」、「法院就前條事件及其他親子非訟事件為裁定前，應依子女之年齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意願或陳述意見之機會；必要時，得請兒童及少年心理或其他專業人士協助。」家事事件法第106條第1項、第108條第1項亦有明文規定，而此等規定於收養事件亦準用之 (家事事件法第119條) ；另向法院聲請認可兒童及少年之收養，原則上應檢附收出養評估報告，未檢附者，法院應定期間命其補正；逾期不補正者，應不予受理。法院認可兒童及少年之收養前，得採行命主管機關、兒少福利機構或其他適當之團體或專業人員進行訪視，提出訪視報告及建議，評估出養之必要性。命收養人與兒童及少年先行共同生活一段期間。命收養人接受親職準備教育課程、精神鑑定、藥、酒癮檢測或其他維護兒童及少年最佳利益之必要事項等措施，供決定認可之參考，亦為兒童及少年福利與權益保障法第17條所明定。是以，法院於認可收養時，仍可依上開規定嚴格審查收養是否符合被收養者之最佳利益，達到充分保障被收養者之目的，應不致有甲說所指，因父母或監護人之權利任意行使而使安置之規定成為具文之情形。
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
乙說補充理由如下：
依兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項「安置期間，直轄市、縣（市）主管機關或受其交付安置之機構或寄養家庭在”保護安置”兒童及少年之”範圍”內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務。」立法意旨為：「又第一項所定直轄市、縣（市）主管機關或受其交付安置之機構或寄養家庭於緊急安置期間行使、負擔對該兒童及少年之權利義務，依”安置之性質”，係指民法第1084條之保護教養、第1085條之懲戒及第1086條之法定代理權。」
前開安置為緊急、短期安置，在保護安置之範圍限制父母行使法定代理權(並非完全剝奪父母親權)；惟安置寄養家庭等社會資源利用較有限，若已無意照顧子女之父母同意子女被收養，而收養須經法院審酌法定要件，復經徵詢主管機關或安置機構意見後，認符合子女之最佳利益，此收養建立之新家庭關係優於上開短期安置，未違反保護安置之範圍限制。
採乙說（含補充理由）11票、採甲說6票。
五、研討結果：
採乙說（含審查意見補充理由）。
六、相關法條：
民法第1076條之2第1項、第1079條之4，兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項、第62條第1項、第3項。
兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項：
安置期間，直轄市、縣（市）主管機關或受其交付安置之機構或寄養家庭在保護安置兒童及少年之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務。
法院裁定得繼續安置兒童及少年者，直轄市、縣（市）主管機關或受其交付安置之機構或寄養家庭，應選任其成員一人執行監護事務，並負與親權人相同之注意義務。直轄市、縣（市）主管機關應陳報法院執行監護事項之人，並應按個案進展作成報告備查。
安置期間，兒童及少年之父母、原監護人、親友、師長經直轄市、縣（市）主管機關同意，得依其約定時間、地點及方式，探視兒童及少年。不遵守約定或有不利於兒童及少年之情事者，直轄市、縣（市）主管機關得禁止探視。
直轄市、縣（市）主管機關為前項同意前，應尊重兒童及少年之意願。
兒童及少年福利與權益保障法第62條第1項、第3項：
兒童及少年因家庭發生重大變故，致無法正常生活於其家庭者，其父母、監護人、利害關係人或兒童及少年福利機構，得申請直轄市、縣（市）主管機關安置或輔助。
前項安置，直轄市、縣（市）主管機關得辦理家庭寄養、交付適當之兒童及少年福利機構或其他安置機構教養之。
直轄市、縣（市）主管機關、受寄養家庭或機構依第一項規定，在安置兒童及少年之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務。
第1項之家庭情況改善者，被安置之兒童及少年仍得返回其家庭，並由直轄市、縣（市）主管機關續予追蹤輔導至少一年。
第2項及第56條第4項之家庭寄養，其寄養條件、程序與受寄養家庭之資格、許可、督導、考核及獎勵之規定，由直轄市、縣（市）主管機關定之。
七、參考資料：
資料1
臺灣臺東地方法院101年度家聲抗字第5號裁定要旨：
父母或監護人對於兒童及少年親權或監護權之行使於安置期間內應否有所限制雖未見明文，惟：
參酌兒童及少年福利法第39條第1項及第41條第1項、第3項（即現行之兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項及第62條第1項、第3項）係合併自兒童福利法第15條第3項、第17條第1項及少年福利法第9條第1項、第4項等規定，而依兒童福利法第15條第3項前段之規定：「安置期間，主管機關或受主管機關委任安置之機構在保護安置兒童之範圍內，代行原親權人或監護人之親權或監護權。」已明文揭示父母或監護人對於兒童之親權或監護權於安置期間內係由主管機關或受主管機關委任安置之機構代為行使。而少年福利法第9條第4項雖僅規定：「主管機關、機構負責人或個人依第一項至第三項之規定，安置、輔導、保護、寄養、收容、教養少年之期間，對少年有監護權。」惟參酌該條第4項之增定乃係基於少年之監護權原屬家長，惟因家長有虐待、押賣、惡意遺棄等行為，故於安置、輔導、保護、寄養、收容、教養少年之期間，應暫時停止家長之監護權，並移轉予主管機關、機構負責人或個人，使少年之監護權不致中斷，亦足見父母或監護人對於少年之親權或監護權於安置期間係暫時停止，並移轉或由主管機關或機構負責人代為行使。
其次，前揭由主管機關於安置期間行使、負擔父母對於未成年子女權利義務之規定，其目的應係為避免兒童及少年經主管機關予以安置後（不論是強制性之緊急安置、繼續安置或延長繼續安置，抑或依父母、監護人等人申請之委託安置），遭其父母或監護人另以行使親權或監護權之名義請求交付甚至強行搶奪兒童及少年或為其他損害兒童及少年權益之行
為，致兒童及少年之親權或監護權歸屬橫生爭議，進而影響兒童及少年於安置期間之權益與身心健全發展，及主管機關就兒童及少年福利與權益保障工作之順利進行。
此外，因緊急安置之期間至多僅72小時，對於父母或監護人之影響尚屬輕微；且72小時以上之繼續安置、延長繼續安置或委託安置，則須經法院之裁定（依家事事件法第77條第1項之規定，除通知顯有困難外，法院應於裁定前通知父母或監護人參與程序；父母或監護人並得循抗告程序救濟）或父母及監護人之委託方得為之，應尚不致過度侵害父母及監護人之權利。
準此，雖兒童及少年福利法第39條第1項及第41條第3項（即現行之兒童及少年福利與權益保障法第60條第1項及第62條第3項）並未明文規定父母或監護人對於兒童及少年之親權或監護權於安置期間應予限制或停止，惟基於前開說
明，為落實兒童及少年之權益保障，避免首揭關於兒童及少年安置之規定因父母或監護人之權利任意行使而成為具文，並參酌前開安置對於父母或監護人權利之影響尚非過苛，應認父母或監護人對於兒童及少年之親權或監護權於安置期間內，在保護教養、懲戒及行使法定代理權之範圍內係暫時停止。
至於上開規定就主管機關（或受其交付安置之機構及寄養家庭）於安置期間內行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務之部分，雖另有「在保護安置兒童及少年之範圍內」之限制，惟此並非意謂在上開範圍外父母或監護人之親權或監護權即當然回復或不受限制，而係因主管機關（或受其交付安置之機構及寄養家庭）於安置期間內行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務，亦屬對於兒童及少年之一項保護措
施，其權利之行使自不得逾越保護安置之範圍，避免有損兒童及少年之權益（例如代理或同意兒童及少年簽訂信用卡契
約）。
資料2
臺灣臺北地方法院100年度養聲字第373號(似採乙說) 、100年度養聲字第375號、臺灣臺中地方法院92年度養聲字第195號 (採乙說)。
資料3
兒童及少年福利與權益保障法第60條立法理由：「…二、第1項及第2項未修正。又第1項所定直轄市、縣（市）主管機關或受其交付安置之機構或寄養家庭於緊急安置期間行使、負擔對該兒童及少年之權利義務，依安置之性質，係指民法第1084條之保護教養、第1085條之懲戒及第1086條之法定代理權…。」
資料4
立法院公報第92卷第23期院會紀錄第243及251頁
第39條行政院版本：
二、將現行兒童福利法第15條第3項、第4項及第6項移列，並酌作文字修正。
第41條行政院版本：
一、條次變更，將現行兒童福利法第17條與少年福利法第9條第1項及第4項移列。
二、第1項將現行兒童福利法第17條第1項及少年福利法第9條第1項合併，並酌作文字修正。
三、第2項將現行兒童福利法第17條第2項前段移列修正；至該條後段有關收取費用等規定，則移列至修正條文第39條規定。
四、現行少年福利法第9條第4項規定移列為第3項，並酌作修正。
資料5
立法院公報第77卷第95期院會紀錄第34頁
本項規定可使少年之監護權不致中斷。監護權原屬於家長，但由於家長有虐待、押賣、惡意遺棄等行為，故於安置、輔導、保護、寄養、收容、教養少年之期間應暫時停止家長之監護權，移轉予主管機關、機構負責人或個人。
資料6
立法院公報第92卷第23期院會紀錄第243-244頁
第39條周清玉委員等提案版本：
二、實務上安置期間，主管機關雖代行監護權，惟父母或監護人對其子女的權利行使是否有所限制，仍有爭議，故常導致父母或監護人公然挑釁主管機關，擅自搶孩子，爰於本條第1項明定安置期間內，父母或監護人被停止的權利範圍由主管機關行使之，以杜爭議。至於對父母或監護人之權利保障問題，由於三日以上之繼續安置，須經法院裁定，對父母顯已有足夠之程序保障。
資料7
立法院公報第77卷第95期院會紀錄第35-37頁
尤清委員發言：
時下未成年少女淪為雛妓的情形十分嚴重，為保護未成年少女因父母或養父母主張監護權，而遭到押賣等不可挽回之傷害，因此本席仍支持在第8條增訂第5項、第6項。
林鈺祥委員發言：
三、本席等建議增訂第5項、第6項，以排除民法第1094條之限制，主要是鑑於目前有許多少女被父母賣掉或者被養父母強迫從事不正當職業，後經有關單位救出，依規定交回給父母或養父母監護，但不久又被賣掉，倘若不排除民法第1094條之限制，恐無法確實保障少年權益，因此特增訂第6項。
梁許春菊委員發言：
其次，增訂之第5項：「主管機關、機構負責人依前3項之規定，安置、輔導、保護、寄養、收容、教養少年之期間對少年有監護權」亦非常重要，因目前有許多被父母押賣之未成年少女，僅警政署提供本席的資料便有2000多名，被警方救回後，因父母有監護權，而被父母帶回，但不久又行蹤不明，據悉，大家都被迫重操賤業？甚至有一名少女跳樓逃出火坑，因骨折被送往醫院治療，在醫院治療期間便有黑社會保鏢加以監視，以便隨時將其帶回重操舊業。故為保護未成年少女，有必要增訂第5項。
資料8
立法院公報第82卷第4期院會紀錄第123頁
（五）增列第4項，規定兒童安置、輔導、保護期間之監護權行使，以利兒童福利工作之推展。
資料9
立法院公報第82卷第4期院會紀錄第260-261頁
張俊雄委員發言：
如果是在保護安置兒童的必要範圍內代行監護權，則可。因為兒童的監護權包含財產權等任何權利，現監護人之所以停止親權，只是在保護、安置的必要範圍內。警察不能在保護安置期間，基於監護權另訂契約。所以，本席建議作如下修正，請各位看謝委員長廷的建議：「安置期間，主管機關或受主管機關委任安置之機構在保護安置兒童之範圍內，代行原親權人或監護人之親權或監護權。」因為代行親權監督權只是一種保護當事人的必要安置，如果超出這個範圍就不算，例如監護人不能代替兒童本人和他人簽訂契約，因為這和保護安置兒童一點關係也沒有，所以本席希望本條應該是採用謝委員長廷提案的第6項在保護安置範圍之內代行親權，這樣條文才比較周延，本席再強調一次，本席所提出的意見並不是推翻兩黨的協商。謝謝。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第10號
一、提案機關：臺灣桃園地方法院
二、法律問題：
Ａ保險公司承保甲車之車體險，某日甲車所有權人Ｂ駕駛甲車於路口停等紅燈時，遭Ｃ駕車未注意車前狀況而自後撞擊，Ａ保險公司於給付Ｂ保險金後，依保險法第53條規定，聲請法院依督促程序對Ｃ核發支付命令。經法院命Ａ保險公司於期限內表明是否已為債權移轉之通知，嗣Ａ保險公司逾期未表明而遭法院裁定駁回。Ａ保險公司聲明異議主張保險法第53條為法定債權讓與，不須另為債權讓與之通知，問Ａ之主張有無理由？
三、討論意見：
甲說：有理由。
按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限，保險法第53條第1項定有明文。又前揭條文所定保險人之代位權，係本於法律規定而成立，於保險人已對被保險人履行全部賠償義務後，無待被保險人另為移轉行為，即當然取得，性質上為損害賠償請求權之法定債權移轉，此情形與民法第294條以下關於意定債權移轉之規定有別，並無全然適用民法關於債之移轉之規定。民法第297條之規定係為保護債務人之利益，使讓與人或受讓人負通知之義務，而保險法第53條之規定係為防止被保險人重複受償、避免有責任之第三人免除法?責任及使保險人依保險契約填補被保險人損害之目的所設立，非為保障債務人之利益。另保險人於給付被保險人保險金後，通常多有被保險人收受之單據、賠償請求權移轉同意書等文書，故其虛偽受讓債權之可能性極低，亦無另行通知之必要。縱行為人不知情而向被保險人清償，如符民法第310條第2款之情形，亦生清償之效力，足以保護善意之行為人。依此，Ａ保險公司既已依保險契約給付保險金，Ｂ對Ｃ之損害賠償請求權即當然移轉於Ａ保險公司，Ａ保險公司依保險法第53條第1項規定，聲請對Ｃ核發支付命令，即屬有據。
乙說：無理由。
按保險法第53條第1項所定之保險人代位權，固係本於法律規定之債權移轉，然與意定債權移轉之異僅係無需讓與人與受讓人之合意即生移轉效力，其本質仍屬債權讓與，除非法律另有規定排除，否則仍須踐行民法第297條規定之通知程序。而民法第297條第1項但書所謂「法律另有規定」毋須通知者，係指民法第618條倉單之移轉、第628條提單之移轉、第716條第2項指示證券之讓與及票據法第30 條匯票可依背書或交付而轉讓等情形，此種證券債權之讓與，無須另行通知債務人，但並不包括保險法第53條所規定之保險人代位權。是保險人於給付被保險人賠償金額後，雖無待被保險人另為移轉之行為，即當然取得代位行使對於第三人之請求權，然此並非代表代位權人即無須踐行民法第297條規定之通知程序，保險人依保險法第53條第1項之規定行使法定代位權時，仍應依民法第297條第1項之規定，於通知第三人後，始對該第三人發生效力（最高法院87年度台上字第280 號、88年度台上字第1901號裁判意旨參照）。
再督促程序與訴訟程序有別，無起訴階段，則無起訴時繕本送達對造之行為，如不符合法定要件，即不能核發支付命令，故亦不得主張已對債務人聲請核發支付命令行使債權，且該支付命令依法應送達予債務人，已兼具通知之效果（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第4、5號參照）。Ａ保險公司雖已取得法定代位權，然其並未於聲請支付命令前對Ｃ為債權讓與之通知，該債權讓與對Ｃ尚不生效力，Ａ保險公司逕行聲請對Ｃ核發支付命令，於法未合，不應准許。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
依民事訴訟法第513條第2項規定，不得聲明不服。
五、研討結果：
多數採審查意見（實到67人，採甲說11票，採乙說14票，採審查意見33票）。
六、相關法條：
民法第297條第1項，保險法第53條第1項。
保險法第53條第1項：
被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。
前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時，保險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者，不在此限。
七、參考資料：
資料1
最高法院87年度台上字第280號判決要旨：
保險法第53條第1項所定之保險人代位權，係本於法律規定之債權移轉，若保險人於給付被保險人賠償金額後，自無待乎被保險人另為移轉之行為，即當然取得代位行使對於第三人之請求權。又民法第297條第1項固規定債權讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，惟該項所稱之「對於債務人不生效力」者，係指相對之效力而言，亦即讓與人與受讓間就債權之讓與，如未通知債務人，僅對債務人不生效力而已，其於讓與人與受讓間所為之債權讓與初不因之受影響而失其效力。
民法為保險法之補充法，保險法無規定者，自應適用民法有關之規定。故保險人依保險法第53條第1項之規定行使法定代位權，固應依民法第297條第1項之規定，於通知第三人後，始對該第三人發生效力。但在未對第三人為保險代位之通知前，第三人對被保險人所為之清償 (賠償損失) ，亦難謂為無效而不生損害賠償義務消滅之效力 (民法第310條第1項第2款規定)。
資料2
最高法院88年度台上字第1901號判決要旨：
被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，於保險人履行賠償之義務後，其損失賠償請求權於賠償金額範圍內，即當然移轉於保險人，並於被保險人或保險人通知該第三人時，對於該第三人發生效力。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第11號
一、提案機關：臺灣彰化地方法院
二、法律問題：
債權人甲執有發票日為民國101年4月1日，票面金額為新臺幣100萬元，發票人欄僅簽有「某乙股份有限公司 王小丙」等字樣（該發票人欄書寫字跡相仿且連續）之本票乙紙，聲請法院僅對該某乙股份有限公司核發本票准許強制執行之裁定。惟據聲請人提出某乙股份有限公司之登記資料，王小丙非該公司之負責人或董事，則債權人甲之聲請應否准許？
三、討論意見：
甲說：肯定說
按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第5條第1項定有明文，是就票據形式以觀，發票人欄既載有某乙股份有限公司（下稱某乙公司）之名，則某乙公司即須負發票人之責。再者，系爭本票發票人欄雖僅簽有「某乙股份有限公司 王小丙」等字樣，而無某乙公司負責人之簽章，惟按商號名稱既足以表彰營業之主體，則在票據正面加蓋商號印章，而為發票之行為者，已足生簽發票據之效力，不以另經商號負責人簽章為必要。又票據上之簽名，得以蓋章代之，票據法第6條定有明文，故對票據上所載文義負責之人，以在票據上簽名或蓋章二者備其一，即足發生效力（最高法院76年度台上字第2156號判決要旨、司法院（75）廳民一字第1405號函、最高法院72年度台上字第474號判決要旨參照），是以系爭本票上發票人欄簽有某乙公司之名，即已生簽發票據之效力，不以另經公司負責人簽章為必要。至系爭本票發票人欄所簽某乙公司、王小丙等字樣雖字跡相仿且連續，自形式上觀之似非公司代表人所簽發，然該票據如係無代理權之人以某乙公司名義簽發，則此屬票據是否偽造及債權存在與否之實體爭執，尚非非訟程序所得審認。
乙說：否定說
公司為票據行為，必其負責人簽名或蓋章，並載明代表法人之旨，始為有效，蓋法人在私法上固有一定之行為能力，惟因其本身無四肢五官，不能表示其法效意思，故必須借助自然人為其機關(代表人)，代其為一切之法律行為。且在具體之個案，實際代表法人為行為之人即簽名係誰？有如何之代表權限等，須載明於票據，始足防止票據之偽造或代表權之欠缺，並助長票據之流通，故在簽發支票時，若僅蓋有公司之印章，而未表明該印章是由誰所蓋，該支票便因不具備完整的簽名，以致因欠缺票據應記載事項而歸於無效(最高法院53年度台上字第1201號、61年度台上字第1146號判決、司法行政部民事司台(65)民司函字第0977號函，載於黃茂榮等著金融法案例體系(一)支票法第135頁)。又因發票行為屬基本票據行為，故法人之發票行為應不得為代行，尚須法人代表機關之簽章，其發票行為方屬有效（參梁宇賢著票據法新論第90至91頁）。
發票人簽名為本票之法定應記載事項，法院應為形式審查。依前段所述及法人實在說立論法人之本質而言，法人應由代表人代為法律行為，則就票據行為而言，法人之代表人應載明法人名稱，並載明為法人代理之意旨，再由法人之代表人簽名蓋章，始能完成法人之簽名。依題旨，系爭本票上並未見有某乙公司代表人之簽章，僅簽有某乙公司之名，形式上難認已完成法人之簽名並完成發票行為，是自應駁回債權人甲之聲請。
司法實務上雖有認，若僅加蓋商號印章，而未由其負責人簽名或蓋章者，仍應認其票據行為有效（最高法院76年度台上字第2156號判決參照）。惟本題中，系爭票據上僅有書寫某乙公司之名稱，而非蓋有公司印章，已與前揭案例有別，加以衡諸一般社會通常觀念與交易習慣，簽發票據時僅於發票人欄書寫公司名稱之此種票據行為實屬鮮見，尚難與前揭判決意旨一體適用。又該本票發票人欄雖簽有「某乙股份有限公司 王小丙」等字樣，且該發票人欄書寫字跡相仿且連續，形式上似為王小丙所代為簽發，惟按代理人簽名於票據，必須有代理本人為票據行為之權限者，始對本人發生效力（最高法院71年度台上字第3641號判決參照），本題就某乙公司登記資料及系爭票據形式審查，王小丙既非某乙公司之負責人或董事，卷內亦無其他足資認定王小丙有代理某乙公司之權，實難認其有代理某乙公司簽發票據之權限，且觀票據形式上及卷內亦無其他資料得以證明某乙公司之簽名係由有權之人所簽，而得認定對某乙公司有發生票據上之效力，從而自難率以系爭本票上簽有某乙公司之名即准許債權人甲之聲請。
初步研討結果：擬採乙說（否定說）。
四、審查意見：
採乙說（甲說1票、乙說15票）。
五、研討結果：
採乙說。
六、相關法條：
票據法第5條、第6條。
票據法第5條：
在票據上簽名者，依票上所載文義負責。
二人以上共同簽名時，應連帶負責。
票據法第6條：
票據上之簽名，得以蓋章代之。
七、參考資料：
資料1
最高法院76年度台上字第2156號判決要旨：
商號名稱(不問商號是否法人組織)，既足以表彰營業之主體，則在票據正面加蓋商號印章，而為發票之行為者，已足生簽發票據之效力，殊不以另經商號負責人簽名蓋章為必要。
資料2
發文字號：（75）廳民一字第 1405 號
發文日期：民國 75 年 07 月 10 日
資料來源：民事法律問題研究彙編 第 5 輯 131 頁
相關法條：票據法 第 5 條 ( 75.06.29 )
法律問題：
以公司法人為發票人之票據，僅蓋公司印章，而未經公司負責人簽章，其效力如何 ?
討論意見：
甲說：公司法人之法律行為，須由其代表人為之，故公司為票據行為時，應由其代表人簽章並表彰為公司之代表人，若僅蓋公司印章，而無其代表人之簽名或蓋章，無從識別是否為公司代表人所為，不足以表示其行為有效，應認其票據欠缺要式行為而無效。
乙說：商號名稱(不問商號是否法人組織)既足以表彰營業之主體，則在票據背面加蓋商號印章者，即足生背書之效力，殊不以另經商號負責人簽名蓋章為必要。除商號能證明該印章係出於偽刻或盜用者外，要不能遽認未經商號負責人簽名或蓋章之背書為無效 (最高法院70年5月19日第3次民事庭會議) 。發票與背書均為票據行為，未經商號負責人簽章之背書，既生背書之效力，則同一情形之發票行為，自亦無否認其效力之理由。
結論：採乙說。
司法院第二廳研究意見：同意研討結論。
資料3
最高法院72年度台上字第474號判決要旨：
票據上之簽名，得以蓋章代之，票據法第6條定有明文。對票據上所載文義負責之人，以在票據上簽名或蓋章二者備其一，即足發生效力，上訴人既自認印章為真正，已如前述，自不得以非其簽名為詞，推翻為系爭本票連帶保證人之事實。
資料4
最高法院71年台上字第3641號判例要旨：
代理人簽名於票據，必須有代理本人為票據行為之權限者，始對本人發生效力。本院41年台上字第764號判例所謂：「代理人於其代理權限內，以本人名義蓋本人名章，並自行簽名於票據者，縱未載代理人字樣，而由票據全部記載之趣旨觀之，如依社會觀念，足認有為本人之代理關係存在者，仍難謂非已有為本人代理之旨之載明」云云。必須簽名於票據者有代理本人為票據行為之權限者始足當之，如簽名於票據者並無代理本人之權限，其簽名對於本人不生效力，並應依票據法第五條規定自負其責。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第12號
一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院
二、法律問題：
甲向乙借款新臺幣（下同）50萬元，並於同日簽發其為發票人、面額50萬元、到期日為民國101年12月31日，並載明免除作成拒絕證書之本票乙紙（下稱系爭本票）交付予乙供擔保，然甲於簽發系爭本票時除於發票人欄簽名，復於指定受款人欄填載自己之姓 名，嗣乙屆期提示未獲付款，乃依票據法第123條規定向法院聲請裁定准許強制執行，應否准許？
三、討論意見：
甲說：否定說。
按匯票係指發票人簽發一定之金額，委託付款人於指定之到期日，無條件支付與受款人或執票人之票據；本票係以發票人簽發一定之金 額，於指定之到期日由自己無條件支付受款人或執票人之票據。票據法第2條、第3條分別定有明文。故匯票與本票在性質上雖均屬信用證券，然兩者主要相異之處在於本票係由發票人自負付款之責，屬自付證券，而匯票發票人得委託他人付款，為委託證券。是同法第25條第1 項有關匯票發票人得以自己或付款人為受款人（即指己匯票）之規定，依同法第124 條規定並無準用，顯係立法者有意之排除。
甲於系爭本票指定受款人欄填載自己之姓名，因與本票為自付證券之性質抵觸，應屬「記載有害事項」，而使票據歸於無效，此與同法第12條之記載不生票據上效力之「記載無益事項」不同，屬無效票據，法院應駁回甲之聲請（臺灣新北地方法院102年度司票字第2881號、臺灣桃園地方法院102年度司票字第2373號、臺灣臺中地方法院102年度司票字第919號、臺灣彰化地方法院101年度司票字第499號、臺灣宜蘭地方法院102年度司票字第172號等裁定同此見解）。
乙說：肯定說。
票據為一設權證券，即票據權利之發生必須作成證券，而為使法律關係明確化，票據行為莫不有一定之方式（要式性），又發票為各種票據之基本票據行為，其方式之要求最為嚴格。而所謂發票行為之絕對必要記載事項，係指票據若不記載此事項時，票據即屬無效，例如發票日、一定金額之記載（票據法第120條第1項參照）。而相對必要記載事項係指雖為法定應記載事項，但不記載時，本法另設有補充規定，而擬制其效力，票據不因之而無效，例 如：本票未載受款人，以執票人為受款人（同法第120條第2項參照)。次按同法第11條第1項：「欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效。但本法別有規定者，不在此限。」該條本文之規定即屬欠缺絕對必要記載事項之效力，而該條但書之規定，係指欠缺相對必要記載事項，票據不因之而無效，而另有規定擬制其效力。應注意的是，票據發票行為會因為欠缺絕對必要記載事項而使票據無效 ，係指在「交付」於相對人之時點，尚欠缺絕對必要記載事項。
甲在交付系爭本票予乙時，系爭本票絕對必要記載事項均記載完成（表明其為本票之文字、一定之金額、無條件擔任支付及發票年、月、日），此時應認系爭本票已屬有效票據。至甲簽發系爭本票時，固於受款人欄填載自己之姓名，而受款人之姓名既屬相對必要記載事項，應無票據法第11條第1項本文之適用。至同法第25條第1項有關匯票發票人得以自己或付款人為受款人（即指己匯票）之規定，於本票雖無準用，然此規定要非明示有此記載將使票據無效之規定，亦非屬如在支票上記載違反無條件付款委託或委託非金融業者付款之有害記載事項，要難解為無效票據。再基於票據法立法意旨在助長票據流通並保障交易安全，復依票據有效解釋之原則，於此情形應適用同法第12條規定，認甲於系爭本票受款人欄填載自己之姓名係屬無益記載事項，不生票據法上之效 力，亦即應視系爭本票為無記名票據，而應予准許。（臺灣臺北地方法院100年度司票字第1207號、臺灣臺南地方法院101年度司票字第1686號、臺灣高雄地方法院 102年度司票字第1819號等裁定同此見解）。
初步研討結果：採乙說(肯定說)。
四、審查意見：
採乙說（甲說2票、乙說12票）。
五、研討結果：
採乙說。
六、相關法條：
票據法第11條、第12條、第25條、第120條、第123條、第124條。
票據法第11條：
欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效。但本法別有規定者，不在此限。
執票人善意取得已具備本法規定應記載事項之票據者，得依票據文義行使權利；票據債務人不得以票據原係欠缺應記載事項為理由，對於執票人，主張票據無效。
票據上之記載，除金額外，得由原記載人於交付前改寫之。但應於改寫處簽名。
票據法第12條：
票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力。
票據法第25條：
發票人得以自己或付款人為受款人，並得以自己為付款人。
匯票未載受款人者，執票人得於無記名匯票之空白內，記載自己或他人為受款人，變更為記名匯票。
票據法第120條：
本票應記載左列事項，由發票人簽名：
一、表明其為本票之文字。
二、一定之金額。
三、受款人之姓名或商號。
四、無條件擔任支付。
五、發票地。
六、發票年、月、日。
七、付款地。
八、到期日。
未載到期日者，視為見票即付。
未載受款人者，以執票人為受款人。
未載發票地者，以發票人之營業所、住所或居所所在地為發票地。
未載付款地者，以發票地為付款地。
見票即付，並不記載受款人之本票，其金額須在五百元以上。
票據法第124條：
第2章第1節第25條第2項、第26條第1項及第28條，關於發票人之規定；第2章第2節關於背書之規定，除第35條外；第2章第5節關於保證之規定；第2章第6節關於到期日之規定，第2章第7節關於付款之規定；第2章第8節關於參加付款之規定，除第79條及第82條第2項外；第2章第9節關於追索權之規定，除第87條第1項、第88條及第101條外；第2章第10節關於拒絕證書之規定；第2章第12節關於謄本之規定，除第119條外；均於本票準用之。
七、參考資料：
資料1
王志誠，票據法，元照出版社，初版，2004年9月。
資料2
鄭玉波，票據法，三民書局，修訂二版，2002年8月。
資料3
劉興善、王志誠，現代票據法，三民書局，初版，2007年2
資料4
採否定說裁定：
一、臺灣宜蘭地方法院102年度司票字第172號裁定：
二、臺灣新北地方法院102年度司票字第2881號裁定：
三、臺灣桃園地方法院102年度司票字第2373號裁定：
己為付款人，票據法第25條第1 項定有明文，而本票並未準用上開規定，此觀同法第124 條規定亦明，足見票據法有關匯票發票人以自己為受款人，與本票係以發票人簽發一定之金額，於指定之到期日由自己無條件支付受款人或執票人性質不相容，乃明文排除準用，故發票人以自己為受款人所簽發之本票應屬無效。經查，相對人所簽發之系爭本票，觀其票面記載之意思，係以發票人為受款人，依前開說明，應屬無效之票據，是本件聲請於法不合，應予駁回。
四、臺灣臺中地方法院102年度司票字第919號裁定：
五、臺灣彰化地方法院101年度司票字第499號裁定：
資料6
採肯定說裁定：
一、臺灣臺北地方法院100年度司票字第1207號裁定：
3.本件聲請核與票據法第123條之規定相符，應予准許。
二、臺灣臺南地方法院101年度司票字第1686號裁定：
三、臺灣高雄地方法院102年度司票字第1819號裁定：
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第13號
一、提案機關：臺灣臺中地方法院
二、法律問題：
勞工因雇主關廠、遷廠、休業、解散、宣告破產離 職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，雇主拒絕發給註 記離職原因為非自願離職之服務證明書，勞工得否起訴請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。另失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年 內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推 介就業或安排職業訓練；又就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷 廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；再被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練。未能於該14日內推介就業或安排職業訓 練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第25條第1、2項亦分別有明定。因此，勞工有前述原因之一而離職者，必須取得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業給付。故於雇主拒絕發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書時，勞工自得起訴請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。
勞工起訴之目的，是為依就業保險法相關規定申請失業補助，若判決准予發給服務證明書，卻駁回記載離職原因之請求，根本無法解決勞工之問題，亦違背其起訴之目的。依勞動基準法第19條規定，雇主既然有發給服務證明書 之義務，解釋上自然包括雇主應於服務證明書上載明真正之離職原因，以符合勞工之需求。
乙說：否定說。
服務證明書之記載內容，勞動基準法無明文規定。勞動契約經勞工合法終止後，勞工固得請求公司發給服務證明書，惟該條規定雇主有發給服務證明書之義務，並不限於何種情形之離職，雇主均負有發給義務，其目的係為便利勞工謀求新職，以證明其工作經驗，故服務證明書以記載有關勞工在事業單位內所擔任職務、工作性質、工作年資；另參考勞動基準法第1條為保障勞工權益之規定，其上不得有不利於勞工就業之記載事項，即為已足，至於離職原因為何，核與服務證明書係為證明勞工曾有服務之事實之目的無涉。又就業保險法第25條 雖就勞工因非自願離職定有得檢附離職證明文件請領失業給付之情形，同條第3項並就離職證明取得有困難者，規定得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，故雇主並 無出具載明離職原因之服務證明書之義務。
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
採甲說。
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明 文。依本條規定意旨，勞工自得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。
就業保險法第11條第1項第1款規定，失業給付之請領條件如下：被保險人於「非自願離職」辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安 排職業訓練。再同法第25條第1、2項規定申請失業給付之程序為：被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練。未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給 付。勞工有就業保險法上所指「非自願離職」（依就業保險法第11條第3項規定，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言）情事，必須取得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業給付。故於雇主拒絕發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書時，勞工起訴請求雇主發給註記離職原因為「非自願離職」之服務證明書應予准許。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
勞動基準法第19條、就業保險法第11條、第19條、第25條。
勞動基準法第19條：
勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。
就業保險法第11條：
本保險各種保險給付之請領條件如下：
一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。
二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險3個月以上。
三、職業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。
四、育嬰留職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿1年以上，子女滿3歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。
被保險人因定期契約屆滿離職，逾1個月未能就業，且離職前1年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。
本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。
就業保險法第19條：
被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60發給職業訓練生活津貼，最長發給6個月。
職業訓練單位應於申請人受訓之日，通知保險人發放職業訓練生活津貼。
中途離訓或經訓練單位退訓者，訓練單位應即通知保險人停止發放職業訓練生活津貼。
就業保險法第25條：
被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。
公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練。未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付。
第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。
前項文件或書面，應載明申請人姓名、投保單位名稱及離職原因。
申請人未檢齊第1項規定文件者，應於7日內補正；屆期未補正者，視為未申請。
七、參考資料：
資料1
臺灣臺中地方法院100年度勞簡上字第41號民事判決要旨：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條規定甚明；另按失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；又就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；又被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練。未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付，復為就業保險法第11條第1項第1款、第3項，及第25條第1、2項分別明定。依上述條文規定可知，勞工因勞動基準法第14條規定離職者，必須取得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業給付。是被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，合法終止與上訴人所訂勞動契約且離職後，請求上訴人發給非自願離職證明書，符合前引各條文規定，自屬有據。
資料2
臺灣桃園地方法院100年度壢勞簡字第6號民事判決要旨：
按勞動基準法第 19 條規定，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞動契約經勞工合法終止後，勞工固得請求公司發給服務證明書，惟該條規定雇主有發給服務證明書之義務，並不限於何種情形之離職，雇主均負有發給義務，其目的係為便利勞工謀求新職，以證明其工作經驗。又勞動基準法之服務證明書不得有不利於勞工就業之記載事項，故離職原因為何，核與服務證明書係為證明勞工曾有服務之事實之目的無涉，自非必要記載事項。勞工雖係非自願離職，然公司並無出具載明離職原因之證明書之義務。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第14號
一、提案機關：臺灣士林地方法院
二、法律問題：
某5層樓建築之A公寓大廈頂樓平台因年久失修而漏水，致5樓房屋室內受損，經該房屋區分所有權人B請求A公寓大廈管理委員會就頂樓平台為一般修繕，惟均未獲置理。B遂主張依公寓大廈管理條例第10 條第2項規定，向法院起訴請求A公寓大廈管理委員會給付頂樓平台之修繕費用以進行修繕。問B請求是否有理由？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團 體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管理委員會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施 權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管理委員會倘基於法律、規約約定或區分所有權人會議決議負擔一定職務執行之義務進而執行該義務或消極不履行義務，因此致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任或履行義務時，其本身縱非責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條第2項明定：「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人」，與民事訴訟法第65條訴訟告知之規定旨趣相當，而受訴法院亦得依同法第67條之1規定，依職權通知各區分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，則將來確定判決之既判力，依同法第401條第2項規定及於各區分所有權人，即具正當化之基礎。對於未受告知或通知之區分所有權人，因係非可歸責於己之事由而未獲參與訴訟程序機會，即未獲事前之程序保障，如認有不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，致對其不利之情事，自得依同法第507條之1以下有關事後程序保障規定之第三人撤銷訴訟程序行使權利，其應有之權益亦獲確保。否則，公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意（最高法院98年度台上字第790號民事判決意旨參照）。而共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。公寓大廈管理條例第10條第2 項定有明文。準此，公寓大廈管理委員會本即負有修繕、管理、維護公寓大廈共用部分、約定共用部分之作為義務，其修繕、管理、維護之費用，原則上亦由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。而管理委員會如果有未盡維護、修繕之情事所造成之損害，亦應由管理委員會負損害賠償之責任，縱認權利義務之主體應為全體區分所有權人，本於上開公寓大廈管理條例規定、立法意旨及說明，亦應認為當事人基於程序選擇權，得主張依據公寓大廈管理條例第10條第2項，以管理委員會為被告訴請給付，是應認B之請求為有理由。
乙說：否定說。
按「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」公寓大廈管理條例第10條第2項固有明文。然上開條款均關於管理委員會職務之規定，而管理委員會乃為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織（參見公寓大廈管理條例第3條第9款），可知管理委員會應向全體區分所有權人履行共用部分之修繕義務，由全體住戶共同享受利益。是以管理委員會拒絕修繕時，個別區分所有權人尚無從依此請求管理委員會預付共用部分之修繕款項，且若將修繕費給付予部分之住戶，則管理委員會對其餘未受領修繕費住戶所負之修繕義務，仍不因此免除，不能認為可藉此履行其義務實現全體區分所有權人之權利。題示情形，縱Ａ公寓大廈管理委員會不為共用部分之修繕，Ｂ尚無從依公寓大廈管理條例第10條第2項規定請求Ａ 公寓大廈管理委員會支付頂樓平台之修繕費用，故Ｂ之請求應為無理由。
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
按公寓大廈管理條例第10條第2項規定：「公寓大廈共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」由是足認公寓大廈管理委員會雖非公寓大廈共用部分、約定共用部分之權利義務主體，惟法律為了促進公寓大廈全體區分所有權人或住戶之利益，賦與其修繕、管理、維護公寓大廈共用部分、約定共用部分之責任，而因修繕、管理、維護所生費用，則由公共基金支付，或由權利義務主體之區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之；但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，管理委員會支付之後，再由其向應負擔之區分所有權人或住戶求償。又同條例第38條第1項規 定：「管理委員會有當事人能力」，承認管理委員會具有訴訟上當事人資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭，享有訴訟實施 權，俾迅速而簡易實現私權；同條第2項規定：「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人」，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，使將來確定判決之既判力及於各區分所有權人（民事訴訟法第401條第2項規定），具有正當化之基礎（最高法院98年度台上字第790號民事判決意旨參照）。
依上所述，如公寓大廈之共用部分、約定共用部分，具有非可歸責於區分所有權人或住戶之原因，致該區分所有權人之房屋有修繕必要時，依公寓大廈管理條例第10條第2項之規定，管理委員會就該部分負有修繕責任，從而該區分所有權人如請求管理委員會修繕之，於法尚無不合。依題旨，某5層樓建築之Ａ公寓大廈頂樓平台，既屬公寓大廈之共用部分，因年久失修而漏水，致5樓房屋室內受損，該房屋區分所有權人Ｂ依上開規定，得起訴請求Ａ公寓大廈管理委員會修繕，至於直接起訴請求給付頂樓平台之修繕費用，題旨並未說明法律依據，無從審查。
五、研討結果：
本題經提案機關撤回。
六、相關法條：
公寓大廈管理條例第3條第9款、第6條第3項、第9條第4項、第10條第2項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書、第38條第1項，民事訴訟法第40條第3項、第65條、第67條之1、第401條第2項、第507條之1至第507條之5。
七、參考資料：
資料1
採肯定說之實務見解：
臺灣高等法院100年度上易字第759號判決。
臺灣高等法院高雄分院101年度上字第147號判決。
臺灣桃園地方法院97年度再易字第14號判決。（本判決認可擴大採認系爭規定為區分所有權人請求專有部分損 害賠償之依據，則定有明文之共用部分修繕費用應可請求。）
臺灣桃園地方法院97年度簡上字第23號判決。（本判決 認系爭規定與民法第184條、第767條、第191條、第196條、第227條、第554條等為請求權競合，似表明系爭規定乃獨立請求權基礎。）
臺灣基隆地方法院101年度訴字第24號判決。
資料2
採否定說之實務見解：
臺灣高等法院98年度再易字第138號判決。（本判決認 管理委員會之修繕義務係全體住戶共享利益，個別區分 所有權人無從自為請求。）
臺灣士林地方法院101年度簡上字第91號判決。
臺灣桃園地方法院96年度訴字第94號判決。（本判決認管理委員會與區分所有權人間乃委任關係，自應依委任 關係向管理委員會求償。）
臺灣新北地方法院99年度訴字第1198號判決。
臺灣苗栗地方法院95年度訴字第188號判決。（本判決 似認區分所有權人亦不得依系爭規定請求管理委員會修 繕共用部分。）
資料3
最高法院98年度台上字第790號判決要旨：
按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損 害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理， 選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條第2項明定：「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人」，與民事訴訟法第65條訴訟告知之規定旨趣相當， 而受訴法院亦得依同法第67條之1規定，依職權通知各區 分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會， 則將來確定判決之既判力，依同法第401條第2項規定及 於各區分所有權人，即具正當化之基礎。對於未受告知或 通知之區分所有權人，因係非可歸責於己之事由而未獲參 與訴訟程序機會，即未獲事前之程序保障，如認有不能提 出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，致對其不利之情事，自得依同法第507條之1以下有關事後程序保障規定之第三人撤銷訴訟程序行使權利，其應有之權益亦獲確保。否則，公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第15號
一、提案機關：臺灣基隆地方法院
二、法律問題：
公寓大廈管理委員會涉訟之案件，若主任委員及管理委員任期均屆滿，依據公寓大廈管理條例第29條第4項規定，任期屆滿視同解任。但該公寓大廈卻未能順利召開區分所有權人會議選出新的管理委員會成員及主任委員，法院得否認定依據公寓大廈管理條例第29條第6項規定所產生之管理負責人為該公寓大廈管理委員會之法定代理人？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
公寓大廈管理條例第29條第6項條文規定之適用前提所稱「公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時」之情況，當然包含公寓大廈管理委員會已報備成立，但期間未能順利選出繼任之管理委員會成員之情況。因此本件顯符合該條項規定，法院得准許由區分所有權人會議互推之人，或者由主管機關指定之住戶一人等方式所產生之管理負責人，擔任已成立之管理委員會之法定代理人。（內政部91年7月8日台內營字第0910084814號函採取此說）
乙說：否定說。
公寓大廈管理條例第29條第6項條文規定之適用前提所稱「公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時」之情況，僅限於未曾組成管理委員會且未推選管理負責人之情況，如已成立管理委員會，僅係未能順利選出繼任之管理委員會委員及主任委員不符合該法條規定適用之前提要件。
又公寓大廈管理條例第29條第1項已規定公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人，且同法第3條第9、10款亦分別對於管理委員會、管理負責人有定義，因此足見管理委員會及管理負責人分別為公寓大廈管理條例設計的二種不同管理公寓大廈管理維護事務的制度，因此當公寓大廈區分所有權人會議決定以成立管理委員會之合議型態處理公寓大廈管理維護事務時，即不可能再適用獨任制的管理負責人型態處理公寓大廈管理維護事務。據此已成立管理委員會之公寓大廈不得再產生管理負責人，因此當然無公寓大廈管理條例第29條第6項規定之適用。（臺灣高等法院86年度上字第1804號判決參照）
初步研討結果：採乙說（否定說）。
四、審查意見：
公寓大廈管理條例第25條第3、4項規定，區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人。公寓大廈無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人；召集人無法依前開規定互推產生時，各區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定臨時召集人，區分所有權人不申請指定時，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要指定區分所有權人一人為臨時召集人。又同條例第29條第6項規定：「公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時，以第二十五條區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。區分所有權人無法互推召集人或申請指定臨時召集人 時，區分所有權人得申請直轄市、縣(市)主管機關指定住戶一人為管理負責人，其任期至成立管理委員
會、推選管理負責人或互推召集人為止。」公寓大廈之管理，由管理委員會或管理負責人任之，二者無法並存，惟公寓大廈已成立管理委員會，而委員任期屆滿且未改選時，應如何解決其改選前之管理問題，法無明文。依主管機關內政部營建署之函釋，應由區分所有權人依本條例規定選任管理負責人，如未選任管理負責人時，則應依上開規定，以區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人(內政部營建署91年7月8日台內營字第0910084814號函參照）。上開函釋填補本條例法規上漏洞，解決公寓大廈管理之空窗期問題，合乎法目的性解釋，並無不法，法院應予尊重。依題示情形，公寓大廈管理委員會主任委員及管理委員均因任期屆滿，而視同解任，且該公寓大廈之區分所有權人並未能順利召開區分所有權人會議，則在選出新的管理委員會成員及主任委員之前，公寓大廈遇有因管理問題而涉訟情事，法院應准許依照主管機關上開函釋所產生之管理負責人，實施訴訟行為，不得以本條例第29條第6項規定所產生之管理負責人為該公寓大廈管理委員會之法定代理人。
五、研討結果：
多數採審查意見（實到66人，採甲說0票，採乙說21票，採審查意見32票）。
六、相關法條：
公寓大廈管理條例第3條、第25條、第29條、第38條。
公寓大廈管理條例第3條：
本條例用辭定義如下：
一、公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標
有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。
二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。
三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。
四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬
專有之附屬建築物，而供共同使用者。
五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。
六、約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者。
七、區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議。
八、住戶：指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者。
九、管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。
十、管理負責人：指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶一人或依第28條第3項、第29條第6項規定為負責管理公寓大廈事務者。
十一、管理服務人：指由區分所有權人會議決議或管理負責
人或管理委員會僱傭或委任而執行建築物管理維護事務之公寓大廈管理服務人員或管理維護公司。
十二、規約：公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保
良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守
事項。
公寓大廈管理條例第25條：
區分所有權人會議，由全體區分所有權人組成，每年至少應召開定期會議1次。
有下列情形之一者，應召開臨時會議：
一、發生重大事故有及時處理之必要，經管理負責人或管理委員會請求者。
二、經區分所有權人五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上，以書面載明召集之目的及理由請求召集者。
區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任。無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推1人為召集人；召集人任期依區分所有權人會議或依規約規定，任期1至2年，連選得連任1次。
但區分所有權人會議或規約未規定者，任期1年，連選得連
任1次。
召集人無法依前項規定互推產生時，各區分所有權人得申請直轄市、縣 (市) 主管機關指定臨時召集人，區分所有權人不申請指定時，直轄市、縣 (市) 主管機關得視實際需要指
定區分所有權人1人為臨時召集人，或依規約輪流擔任，其
任期至互推召集人為止。
公寓大廈管理條例第29條：
公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人。
公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推1人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定。
管理委員、主任委員及管理負責人之任期，依區分所有權人會議或規約之規定，任期1至2年，主任委員、管理負責人、負責財務管理及監察業務之管理委員，連選得連任1次，其餘管理委員，連選得連任。但區分所有權人會議或規約未規定者，任期1年，主任委員、管理負責人、負責財務管理及監察業務之管理委員，連選得連任1次，其餘管理委員，連選得連任。
前項管理委員、主任委員及管理負責人任期屆滿未再選任或有第20條第2項所定之拒絕移交者，自任期屆滿日起，視同解任。
公寓大廈之住戶非該專有部分之區分所有權人者，除區分所
有權人會議之決議或規約另有規定外，得被選任、推選為管理委員、主任委員或管理負責人。
公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時，以第25條區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。區分所有權人無法互推召集人或申請指定臨時召集人時，區分所有權人得申請直轄市、縣 (市) 主管機關指定住戶一人為管理負責人，其任期至成立管理委員會、推選管理負責人或互推召集人為止。
公寓大廈管理條例第38條：
管理委員會有當事人能力。
管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人。
七、參考資料：
資料1
發文單位：內政部
發文字號：台內營 字第 0910084814 號
發文日期：民國 91 年 07 月 08 日
要旨：有關公寓大廈管理委員會任期到期未改選、管理負責人疑義。
全文內容：
一、按管理委員會之組織及選任應於規約中定之，另設有管
理委員會者，其主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法，非經載明於規約者，不生效力，為公寓大廈管理條例 (以下簡稱本條例) 第27條第2項及其施行細則第2條第2款所明定。有關公寓大廈管理委員會改選，仍請就規約之約定內容認定之或循修訂規約方式為之 (本部89年6月7日台八九內營字第8983632號函釋有案、如附件一) ，合先陳明。
二、另按區分所有權人會議召集人無法依本條例第25條規定互推產生時，區分所有權人得申請地方主管機關指定臨時召集人，或依規約輪流擔任，其任期至新召集人選出為止，本條例第25條第4項業有明文。本案有關如經地方主管機關指定臨時召集人依第29條召開區分所有權人會議未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達第29條定額者，自得依第30條規定重新召集會議辦理。
三、管理委員會任期屆滿未改選，應依本條例規定選任管理負責人 (本部營建署88年2月11日88營署建字第57609號函釋有案、如附件) ，如未選任管理負責人時，則應以區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。具管理負責人資格者，原管理委員會自應依本條例第20條規定將公共基金收支情形及餘額移交新管理負責人。
資料2
臺灣高等法院86年度上字第1804號裁判要旨：
按公寓大廈管理條例第3條第8款及第9款之規定，公寓大廈之管理委員會，係指住戶為執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，互選管理委員若干人設立之組織；而管理負責人係指未成立管理委員會，由區分所有權人及住戶互推1人為負責管理公寓大廈之事務者，依前開公寓大廈管理條例之規定可知，如大廈已設有管理委員會之組織，即無庸亦不可再有管理負責人。易言之，管理負責人之選出，係以無管理委員會之設置為前提，縱該管理委員會之組織因公寓大廈管理條例之公布而與法令所規定之最低要求有所出入，亦應由各區分所有權人依公寓大廈管理條例第31條變更規約即可，殊無另選出管理負責人致使公寓之管理事務成為雙頭馬車，令住戶無所適從。故公寓大廈中如已設有管理委員會者，其後另行再推出「管理負責人」時，應認該管理負責人之推選違背公寓大廈管理條例之規定而無效。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第16號
一、提案機關：臺灣士林地方法院
二、法律問題：
甲有土地1筆，其上未興建建物，該筆土地位於乙社區內，乙社區係公寓大廈管理條例施行細則第12條第2款所定「依非都市土地使用管制規則及中華民國92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區」。乙社區管理委員會以甲係其社區之區分所有權人，依公寓大廈管理條例第53條、乙社區住戶規約及區分所有權人會議之決議，訴請甲應按月給付管理費，有無理由？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定，公寓大廈管理條例第53條定有明文。次按同條例施行細則第12條規定：「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：‧‧‧二、依非都市土地使用管制規則及中華民國92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申 請開發許可範圍內之地區。」揆諸上開法條規定，依非都市土地使用管制規則及中華民國92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之集居地區，且共同設施之使用與管理具有整體不可分之性質者，其管理及組織即有公寓大廈管理條例之適用，而不以公寓大廈管理條例第3條第1款所規定之「構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地」之公寓大廈為限。倘若甲之土地與乙社區在使用及管理上具有相互關連之整體不可分性，縱使甲未於土地上興建有構造或使用上之獨立性建物存在，仍屬公寓大廈管理條例第53條所稱集居地區，就社區管理及組織，應準用公寓大廈管理條例之規定。乙社區管理委員會以甲係其社區之區分所有權人，依公寓大廈管理條例第53條準用同條例第21條規定，與乙社區住戶規約及區分所有權人會議之決議，訴請甲應按月給付管理費，為有理由。
乙說：否定說。
按「為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品 質，特制定本條例。」、「本條例用辭定義如下：一、公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執 照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之 建築物及其基地。‧‧‧七、區分所有權人會 議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義 務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行 之會議。八、住戶：指公寓大廈之區分所有權 人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專 有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者。‧‧‧十二、規約：公寓大廈區分所 有權人為增進共同利益，確保良好生活環境， 經區分所有權人會議決議之共同遵守事項」，公寓大廈管理條例第1條第1項、第3條第1、7、8、12款分別定有明文。可知該條例立法目的 係規範公寓大廈之管理維護，藉區分所有權人 會議、規約等機制，以提昇公寓大廈住戶之生 活品質；規範對象為構造上或使用上或在建築 執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分 建物及其基地之公寓大廈，且公寓大廈區分所 有權人各就專有部分獨立使用，另就共用部分 為共同使用。適用公寓大廈管理條例之先決條 件，乃以有區分所有建物存在為前提；倘地主 未於土地上興建建物，該地主與其他地主或建 物所有人間，尚無從構成區分所有關係，充其 量僅成立民法上共有或相鄰等關係，尚無適用 該條例之餘地。而同條例第53條及同條例施行細則第12條規定，乃針對多個獨立建物或公寓大廈，與其他獨立建物或公寓大廈間，由於欠 缺構造或使用之共同性，本非同一公寓大廈社 區；但是其位於共同基地、坐落於同一山坡地 開發區域、或是使用與管理具有不可分性，此 等集居式房屋（例如別墅群、公寓大廈群）雖 非區分所有建物，由於公共設施之使用與管理 仍具有不可分性，與公寓大廈共用公共設施之 特質相近，遂準用該條例相關規定以利管理， 如地主未興建建物，即欠缺集居社區之本質， 自無該條例第53條之準區分所有權關係。甲所有之土地雖位於乙社區內，但甲未興建任何建 物，自無法與乙社區成立集居性之關係，尚難 認定甲為乙社區之區分所有權人，乙社區之住 戶規約及區分所有權人會議決議亦對甲不生拘束力，乙社區管理委員會訴請甲應按月給付管 理費，為無理由。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
增列丙說。
丙說：題旨事實不明，依個案決定。
採丙說（甲說1票、乙說0票、丙說15票）。
五、研討結果：
題旨之該筆土地與社區關係不明，應依具體個案決定。
六、相關法條：
公寓大廈管理條例第53條、第1條、第3條第1、7、8、12款及同條例施行細則第12條。
公寓大廈管理條例第53條：
多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。
公寓大廈管理條例第1條：
為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，特制定本條例。
本條例未規定者，適用其他法令之規定。
公寓大廈管理條例第3條第1、7、8、12款：
本條例用辭定義如下：
一、公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。
二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。
三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。
四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。
五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。
六、約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者。
七、區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議。
八、住戶：指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者。
九、管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。
十、管理負責人：指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶1人或依第28條第3項、第29條第6項規定為負責管理公寓大廈事務者。
十一、管理服務人：指由區分所有權人會議決議或管理負責人或管理委員會僱傭或委任而執行建築物管理維護事務之公寓大廈管理服務人員或管理維護公司。
十二、規約：公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。
公寓大廈管理條例施行細則第12條：
本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：
一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。
二、依非都市土地使用管制規則及中華民國92年3月26日 修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。
三、其他經直轄市、縣 (市) 主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院98年度上易字第493號判決要旨：
按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之 使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組 織準用公寓大廈管理條例之規定，同條例第53條定有明 文。另依同條例施行細則第12條規定：「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地 區，指下列情形之一：……二、依非都市土地使用管制規 則及中華民國92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。」則依上規定，依非都市土地使用管制規則及92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之集居地區，其共同 設施之使用與管理具有整體不可分之性質者，其管理及組 織即有公寓大廈管理條例之適用，而不以公寓大廈管理條 例第3條第1款所規定之「構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地」之公寓大廈為限。
資料2
臺灣高等法院99年度上易字第719號判決要旨：
按「多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組 織準用本條例之規定」、「本條例第53條所定其共同設施 之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形 之一：一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。二、依非都市土地使用管制規則及中華民國92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地 區。三、其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區。」，公寓大廈管理條例第53條、同條例施行細則第12條第1、2、3款定有明文。綜合上開條文意旨，係指多個獨立建物或公寓大廈， 與其他獨立建物或公寓大廈間，由於欠缺構造或使用之共 同性，本非同一公寓大廈社區；但是其位於共同基地、坐 落於同一山坡地開發區域、或是使用與管理具有不可分 性，此等集居式房屋（例如別墅群、公寓大廈群）雖非區分所有建物，由於公共設施之使用管理仍具有不可分性，與 公寓大廈共用公共設施之特質相近，遂準用該條例相關規 定以利管理。足見該條例第53條仍以「多數各自獨立使用 之建築物、公寓大廈」而使用公共設施為前提，如部分地主已興建獨立房舍或公寓大廈，但其他地主並未興建地上物 時，彼此間仍欠缺集居式社區之本質，自無該條例第53條之準區分所有權人關係。
資料3
臺灣高等法101年度上字第1378號判決要旨：
按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之 使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組 織準用本條例之規定，公寓大廈管理條例第53條定有明 文。而本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：一、依建築法 第11條規定之一宗建築基地。二、依非都市土地使用管制規則及中華民國92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。三、其他經直轄 市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區，公寓大廈管理條例施行細則第12條亦有明定。
又所謂「共同設施之使用與管理具有整體不可分性」在非屬同一宗建築基地或非在同一申請許可開發範圍內之多數獨 立使用之建築物，及應進一步審查其共同設施之使用與管 理是否有具整體不可分性，至於共同設施之內容為何，依 內政部92年11月17日台內營字第0920089857號函釋「…三、但查非都市土地申請開發住宅社區應送區域計畫擬定 機關審議同意（許可）之案件，應依非都市土地開發審議作業規範規定擬具開發計畫送審，開發計畫中應包含住宅社 區管理計畫，其中有關社區管理委員會輔導成立計畫部分 並規定：『…其管理委員會之成員及管理範圍，於開發完成時需涵蓋全部社區，一社區以設置一管理委員會為原則，....』；另該規範中並明定可支用公共基金之基本性公共設施或必要性服務設施，其範圍如下：1.污水處理設施 及污水、雨水下水道。2.道路。3.公共停車場、路邊停 車。4.閭鄰公園、兒童遊戲場、非營利之公共集會、運動 及遊憩場所。5.指標、街俱、公共景觀及植栽。6.路燈。7.公共水塔、水池及輸水管線。8.一般廢棄物清除、處理之 運輸、貯存之工具及設施。9.其他維生必要之公用水電、 電信設備。10.其他依公寓大廈管理條例第10條及第11條 規定事項。五、若各分區係同山坡地住宅社區開發計畫之 地區，考量依非都市土地開發審議作業規範規定應成立之 社區管理委員會及其應維護之公共設施或必要性服務性設 施，如閭鄰公園、污水處理設施等，有其應以申請範圍統 一管理及應整體使用之不可分割性，其與公寓大廈可分區 獨立使用之性質似有不同。綜上，此類似案件仍以核准之 申請開發範圍共組一管理組織為宜。」
資料4
臺灣高等法院101年度上字第167號判決要旨：
按「為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，特制定本
條例」；「公寓大廈者，係指構造上或使用上或在建築執照 設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基 地」；「區分所有權人會議者，係指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議」；「住戶者，係指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或 業經取得停車空間建築物所有權者」；「規約者，係指公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項」；「多數各自獨立
使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規 定」，公寓大廈管理條例第1條第1項、第3條第1款、第7款、第8款、第12款、第53條分別定有明文。觀諸上開公寓大廈管理條例之立法目的，在於規範公寓大廈之管理維護，藉由區分所有權人會議、規約等機制，以提昇公寓大廈住戶之生活品質，又雖為多數各自獨立使用之建築物，倘其共同設施之使用與管理具有整體不可分之集居地區者，其管理及組織亦準用公寓大廈管理條例之規定。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第17號
一、提案機關：臺灣屏東地方法院
二、法律問題：
甲訴請裁判分割其與乙、丙共有之建地一筆，訴訟中經囑託地政機關測量結果，發現實際面積較登記之面積短少，已超過地籍測量實施規則第243 條所定公式計算值（法定公差），且地政機關亦未依土地法第69條及地籍測量實施規則第232 條之規定辦理更正。甲追加請求乙、丙協同辦理面積更正登記，乙、丙經合法通知，並經甲以書狀主張土地實際面積短少之事實（其中丙部分為公示送達），惟均未為爭執，且始終未於言詞辯論期日到場，此際，甲追加請求乙、丙協同辦理面積更正登記部分，應否加以准許？
三、討論意見：
甲說：土地面積與土地登記簿所載不符，如係純由登記錯誤或技術引起之原測量錯誤，法院得於地政機關辦理更正登記完畢後，為分割判決，毋庸原告追加更正共有土地面積之聲明。如屬上開以外之原因所致者，法院得依原告之請求，參考地政機關實測所得之面積，判決分割，並於理由欄敘明面積不符情節，待該判決確定後，由當事人持該判決向地政機關聲請一併為更正與分割之登記，亦毋庸由原告追加聲明請求更正共有土地之面積後，始為分割共有物之判決。題示情形，甲追加請求乙、丙協同辦理面積更正登記，為欠缺權利保護必要，應以無理由判決駁回之（83年12月14日廳民一字第22562 號函司法院民事廳研究意見參照）。
乙說：土地所有權及其面積，以登記為準，登記之面積如與實際測量所得之面積不符，於共有人間無爭執者，法院固得於地政機關辦理更正登記完畢後，為分割共有物之判決，或逕依原告請求，參考地政機關實測所得之面積判決分割，並於理由欄敘明面積不符情節，待該判決確定後，由當事人持向地政機關聲請一併為更正及分割登記，均毋庸由原告追加聲明，請求更正共有土地面積後始為判決分割。惟於共有人就面積之不符尚有異見時，因此種錯誤，已涉及私權，既有爭執，於就土地之面積為更正登記前，法院即不得逕行判決分割，而應俟地政機關辦理更正登記或原告追加請求協同辦理面積更正登記後，始得判決分割（最高法院93年度台上字第1635號判決參照）。題示情形，丙部分雖係公示送達通知，無法視同自認（民事訴訟法第280條第3 項參照），但其與乙實際上對於土地面積不符之事實，既無爭執，自毋庸追加聲明請求更正面積，甲追加請求乙、丙協同辦理面積更正登記，應認係欠權利保護必要，以判決駁回之。
丙說：土地法所明定之土地登記架構，可依性質歸納其類型如下：總登記--即土地權利之第一次登記，包括土地有權及他項權利之登記。土地權利變更登記（即經常性登記）--亦即土地總登記後，因土地權利移轉、分割、合併、設定、增減或消滅等原因，所為之登記。暫時性登記—查封、假扣押、假處分、破產及預告登記屬之。例外地，當登記內容自始的與實體關係不一致時，則依土地法第69條「更正登記」之規定以為處理。土地面積登記有錯誤，並不妨害登記之同一性，自得為更正登記（陳立夫著土地法研究第78、88、89頁參照）。而依土地登記規則第27條第12款規定，依土地法第69條規定更正之登記，應由權利人或登記名義人單獨申請之，共有土地其權利人或登記名義人有2人以上，所謂單獨申請之，無乃必須2人以上共同為之。又共有土地實際面積與登記之面積不符，在未更正面積之前不得分割，於地政機關不主動辦理更正登記，且全體共有人亦迄未協同申請更正登記之下，在訴訟中不論全體共有人是否同意或有所爭執，均應許可部分共有人請求他共有人協同辦理更正登記，否則即有礙於其分割請求權之行使（臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第140號判決參照)。題示情形，不論認定乙、丙對於面積不符之事實為爭執或不爭執，甲追加請求乙、丙協同辦理面積更正登記，均應予准許。
丁說：按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正；但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之，土地法第 69 條定有明文。可見「更正登記」應由利害關係人聲請或由地政機關依職權為之，為土地登記之一種，此觀同法第 39 條、第 78 條規定自明。而辦理登記機關登記完畢後，依土地登記規則第 28 條規定，應將登記結果通知登記名義人；如有不服更正登記之處分者，依訴願法第 14 條規定，應自行政處分（更正登記）達到之次日起30日內提起訴願。是涉及土地更正登記之事項，非普通法院所得審判，不得於民事訴訟訴請協同辦理面積更正登記。題示情形，應依民事訴訟法第 249條第 1 項第 1 款規定裁定駁回此項追加請求；若當事人已進行土地更正登記之行政程序時，法院依民事訴訟法第182 條規定裁定停止訴訟程序。
初步研討結果：採丁說。
四、審查意見：
依題意，登記錯誤事屬行政機關本身業務上之錯 誤，並非私權有所爭執，民事法院無從受理審判（最高行政法院60年判字第217號判例意旨參照）。丁說為屬可採。在更正登記之前，不得分割，自屬當然（土地複丈辦法第46條「分割後數宗土地面積，須與原案土地之面積相符」規定參照）。
依土地登記規則第27條第12款規定：「依土地法第69條規定更正之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。」若共有土地時，其權利人或登記名義人有2人以上，所謂單獨申請之，必須2人以上共同為之？或得由其中1人或數人單獨為全體共有人申請之？依地政實務，毋須全體共有人共同申請之。有土地登記審查手冊第九章第一節更正登記相關規定可參。
最高法院80年度第1次民事庭會議之決議：「不動產共有人之一人或數人，經法院判准為原物分割確定者，當事人之任何一造均得依該確定判決單獨為全體共有人申請分割登記。毋待法院特為判命對造協同辦理分割登記而後可〔參看土地登記規則第26條第4款（現行條文第27條第4款）、第81條（現行條文第100條）規定〕」可參。
五、研討結果：
審查意見理由第3行末「丁說為屬可採。」等字刪除。
照審查意見通過。
六、相關法條：
土地法第69條，地籍測量實施規則第232條、第243條，土地登記規則第28條、39條、78條，民事訴訟法第182條、第249條，訴願法第9條。
土地法第69條：
登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。
地籍測量實施規則第232條：
複丈發現錯誤者，除有下列情形之一，得由登記機關逕行辦理更正者外，應報經直轄市或縣（市）主管機關核准後始得辦理：
一、原測量錯誤純係技術引起者。
二、抄錄錯誤者。
前項所稱原測量錯誤純係技術引起者，指原測量錯誤純係觀測、量距、整理原圖、訂正地籍圖或計算面積等錯誤所致，並有原始資料可稽；所稱抄錄錯誤指錯誤因複丈人員記載之疏忽所引起，並有資料可資核對。
地籍測量實施規則第243條：
分割土地面積之計算，依下列規定辦理：
一、一宗土地分割為數宗土地，該分割後數宗土地面積之總和，須與原土地面積相符。如有差數，經將圖紙伸縮成數除去後，其增減在下列公式計算值以下者，應按各地號土地面積比例配賦；在下列公式計算值以上者，應就原測量及計算作必要之檢核，經檢核無誤後依第232條規定辦理。
1/500比例尺地籍圖：(0.10+0.02)（F為一筆土地面積，以平方公尺為單位）
1/600及1/1,000比例尺地籍圖：(0.10+0.04)
1/1,200比例尺地籍圖：(0.25+0.07)
1/3,000比例尺地籍圖：(0.50+0.14)
二、前款按各地號土地面積比例配賦之，公式如下：
每號地新計算面積×原面積／新面積總和＝每號地配賦後面積
土地登記規則第28條：
下列各款應由登記機關逕為登記：
一、建物因行政區域調整、門牌整編或基地號因重測、重劃或依法逕為分割或合併所為之標示變更登記。
二、依第143條第3項規定之國有登記。
三、依第144條規定之塗銷登記。
四、依第153條規定之住址變更登記。
五、其他依法律得逕為登記者。
登記機關逕為登記完畢後，應將登記結果通知登記名義人。但登記機關依登記名義人之申請登記資料而逕為併案辦理，及因政府機關辦理行政區域調整、門牌整編而逕為辦理之住址變更或建物標示變更登記，不在此限。
土地登記規則第39條：
父母處分未成年子女所有之土地權利，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名。
未成年人或受監護宣告之人，其監護人代理受監護人或受監護宣告之人購置或處分土地權利，應檢附法院許可之證明文件。
繼承權之拋棄經法院准予備查者，免依前2項規定辦理。
土地登記規則第78條：
申請建物所有權第1次登記前，應先向登記機關申請建物第1次測量。
訴願法第9條：
直轄市政府、縣（市）政府或其所屬機關及鄉（鎮、市）公所依法辦理上級政府或其所屬機關委辦事件所為之行政處分，為受委辦機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第4條之規定，向受委辦機關之直接上級機關提起訴願。
七、參考資料：
資料1
發文字號： （83）廳民一字第 22562 號
發文日期： 民國 83 年 12 月 14 日
座談機關：
資料來源： 民事法律問題研究彙編 第 9 輯 591-596 頁
法律問題：
請求分割共有物事件訴訟中，法院囑託地政機關測量分割標的土地結果，其面積與登記簿上所載者不符，並已超出合理公差，嗣原告乃聲明請求更正共有土地之面積，此項聲明是否為合法之訴之追加？
討論意見：
甲說：土地面積登記錯誤，依土地法第69條規定，利害關係人僅得向地政機關為更正登記之聲請，此項更正登記應為地政機關之職權，不屬於法院管轄之事項 (參照最高法院69年度台上字第348號判決) ，故原告聲明請求更正，為不合法，於當事人向地政機關辦理更正登記完畢前，法院不得就分割土地之請求為審判，故應以原告之訴不合法裁定駁回。
乙說：土地面積登記錯誤之更正，固非屬法院審判權範圍，惟其既係分割事件之先決問題，法院仍應就該項問題予以審判，俾符訴訟經濟原則。不論原告有無聲明，法院審理結果，如認面積確屬錯誤，皆應於主文內逕予更正。
丙說：原告聲明更正土地面積登記之錯誤，於被告之土地權利有利害關係，應許當事人依民事訴訟程序解決之 (參照最高法院70年度裁字第290號裁定) ，故題示中原告聲明為合法追加。在分割土地事件中，應依原告更正之聲明，法院始得就面積是否錯誤之事項予以審判，否則即屬訴外裁判，倘當事人未為聲明，法院應行使闡明權曉諭之。
審查意見：
本問題依題意，係原告於分割共有物事件訴訟中，甲法院囑託地政機關測量分割標的之土地結果，其實際面積多於土地登記簿上所記載之面積，乃向受訴法院請求更正共有土地之面積，俾按實際之面積為分割。此種情形與土地法第69條所定登記人員或利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，聲請更正登記簿上之原有登記者，並不相同，應無該條規定之適用。請求分割標的物之共有土地，經測量結果，既較之登記簿上所登記之面積為多，則原告請求按實際面積分割，並無不合，應予准許。惟法院為分割之前，應先命當事人向地政機關聲請更正登記簿上記載之面積後再行分割。討論意見採丙說，但理由應予修正。
研討結果： 照審查意見通過。
由臺灣高等法院函請內政部地政司配合辦理。
司法院民事廳研究意見：
一、按當事人分割共有物事件，法院囑託地政機關測量分割之土地，發現其面積與土地登記簿所載者不符，如其不符原因純係登記錯誤或純係技術引起之原測量錯誤，地政機關得於發現錯誤時，逕為辦理更正登記完畢後，通知土地所有權人及法院，為土地登記規則第121條及地籍測量實施規則第247條所明定。除上開不符原因外，法院應可依原告之請求，參考地政機關實測所得面積，判決分割，並於理由欄敘明上開情節，待確定後，當事人持該判決向地政機關聲請一併為更正與分割之登記。 (後附內政部83年6月4日台 (83) 內政字第8379979號函參照) 。
二、題示土地面積與土地登記簿所載不符，如係純由登記錯誤或技術引起之原測量錯誤，法院自得於地政機關辦理更正登記完畢後，為分割共有物之判決，毋庸原告追加更正共有土地面積之聲明。又如屬上開以外之原因所致者，法院亦得依原告之請求，參考地政機關實測所得之面積，判決分割，並於理由欄敘明面積不符情節，待該判決確定後，當事人自得持該判決向地政機關聲請一併為更正與分割之登記，亦毋庸由原告追加聲明請求更正共有土地之面積後，法院始為分割共有物之判決。從而，原告追加聲明請求更正共有土地之面積，為欠缺權利保護必要，應以無理由判決駁回之。
資料2
最高法院93台上字第1635號判決要旨：
查土地所有權及其面積，以登記為準，登記之面積如與實際測量所得之面積不符，於共有人間無爭執者，法院固得於地政機關辦理更正登記完畢後，為分割共有物之判決，或逕依原告請求，參考地政機關實測所得之面積判決分割，並於理由欄敘明面積不符情節，待該判決確定後，由當事人持向地政機關聲請一併為更正及分割登記，均毋庸由原告追加聲明，請求更正共有土地之面積後始為判決分割。惟於共有人就面積之不符尚有異見時，因此種錯誤，已涉及私權，既有爭執，於就土地之面積為更正登記前，法院即不得逕行判決分割。本件系爭土地登記面積為0.5994公頃，經第一審及原審囑託地政機關多次測量結果，面積分別為0‧5917公頃、0‧5944公頃、0.5994公頃、0.5891公頃，似見各該實際測量所得面積與登記面積相較，均有減少之情形，就此面積不符之錯誤，上訴人楊Ｏ義、楊Ｏ財於原審曾一再表示異議，請求法院調查其原因或另行測量，顯見其未同意逕以實測面積作為分割之基準，揆諸首揭說明，共有人對於涉及私權之系爭土地面積大小既尚有爭執，原審於地政機關未辦理更正登記或被上訴人未追加請求上訴人先協同辦理系爭土地面積更正前，逕以與登記面積不符之實際測量面積0.5891公頃為基準，定系爭土地之分割方法及金錢補償數額，即有可議。次按分割共有物，以消滅共有關係為目的。法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有，本院著有69年台上字第1831號判例。原審所定系爭土地之分割方法中，就附圖編號Ａ、Ｅ、Ｋ、Ｌ等部分，仍命由數共有人分別保持共有，卻未認定及說明各共有人是否願意繼續維持共有關係，亦見疏漏。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
資料3
發文單位：內政部
發文字號：(83)台內地字第8379979號
發文日期：民國83年6月4日
資料來源：83年法律座談會彙編第240-242頁
相關法條：土地法第46-1、46-2、46-3 條(78.12.29)?
土地登記規則第29條(80.11.29)?
地籍測量實施規則第203、239、247條
?(?79.06.27?)
主 旨：關於函詢地政實務作業有關問題乙案，復請查照。
說 明：一、復貴秘書長83年4月8日83秘台廳民四字第06691號函。
二、關於函詢地政問題兩則，本部意見如左，請
卓參。
當事人分割共有物事件：法院囑託地政機關測量分割標的土地，發現其面積與土地登記簿所載者不符，如其不符原因純係登記錯誤或純係技術引起之原測量錯誤，地政機關得於發現錯誤時，逕為辦理更正登記完畢後，通知土地所有權人及法院，為土地登記規則第121條及地籍測量實施規則第247條所明定。除上開不符原因外，法院似可依原告之請求，參考地政機關實測所得面積，判決分割，並於理由欄敘明上開情節，待確定後，當事人持該判決向地政機關聲請一併為更正與分割之登記。
當事人間返還無權占有土地事件：查地籍圖重測係依據土地法第46條之1、之2、之3及地籍測量實施規則等有關法令規定辦。 重測時，地政機關係依土地所有權人自行設立界標並到場指界予以調查、測量，再將測量結果依法予以公告確定。司法機關受理之經界訴訟事件，對於該系爭土地地政機關正辦理地籍圖重測中，地籍經界繳尚未經地政機關確定，若法院依兩造當事人提出之一切證據，並參酌地政機關之測量等有關資料，判斷兩造土地界址之所在，由地政機關測定，而據以判決確定者，縱於地籍圖重測後，持憑確定判決向地政機關申請登記，地政機關仍應受理。
三、檢附上開規定影本各乙份。
資料4
臺灣高等法院高雄分院 99年度上易字第140號判決
一、兩造爭執及不爭執事項：
不爭執部分：
1.系爭土地為兩造所共有，其應有部分戊○○為1/9 ，己
○○為7/18，丁○○、丙○○均為1/6 ，甲○○○、乙
○○則均為1/6 。有土地登記謄本在卷可稽。
2.系爭土地位於墾丁國家公園區內之山頂，西邊為陡峭懸崖，無路可通，東邊與被上訴人所有同段ＯＯ 地號土地及上訴人己○○所有同段ＯＯ 地號土地相鄰，現並為被上訴人所經營「ＯＯ」民宿之一部分。
爭執部分：採用何種分割方法何較為適當？
二、按土地複丈結果，發現地籍圖面積與登記面積不符超出容許公差範圍者，需辦理面積更正，此從地籍測量實施規則第243 條、第232 條規定觀之即明。又土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，亦為土地登記規則第134 條第1 項、第26條所明定。本件系爭土地在謄本登記之面積為569 平方公尺，與地籍圖核算之面積546 平方公尺不符，且已逾法定容許公差範圍，有屏東縣恆春地政事務所製作之複丈成果圖在卷可稽，依上開條文規定，自應由兩造協同辦理面積之更正登記，而上訴人亦同意辦理登記，則被上訴人請求上訴人協同辦理，即屬有據，應予准許。
三、按分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命以原物分配於各共有人；或將原物分配於部分共有人而以金錢補償未受分配者；或變賣共有物而以價金分配於各共有人；或將原物之一部分分配於各共有人
，他部分變賣而以價金分配於各共有人，且於以原物分配時，得因共有人之利益或其他必要情形而就共有物之一部分仍維持共有，民法第824 條第2 項、第3 項及第4 項款分別定有明文。又請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824 條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束。另共有物分割方法，應由法院斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決定之，且若部分共有人於分割後仍願維持共有關係時，亦得為該部分共有人就特定部分仍維持共有之分割方法。經查：
系爭土地乃位於墾丁國家公園區內之山頂，大致呈南北狹長之不規則地形，西邊為陡峭懸崖，無路可通，東邊與被上訴人所有同段ＯＯ 地號土地及上訴人己○○所有同段ＯＯ 地號土地相鄰，現並為被上訴人所經營「ＯＯ」民宿之一部分，而在系爭土地闢建有搭蓋遮雨棚之觀景台，供人觀賞恆春半島著名觀光景點「關山夕照」，而通往系爭土地須經由相鄰之被上訴人所有同段ＯＯ、ＯＯ-Ｏ 地號及上訴人己○○所有同段ＯＯ 地號土地等情，業經原審會地政人員履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，且為兩造所不爭執。
依系爭土地之坐落位置（山頂，西邊為陡峭懸崖，無路可通），地形（呈南北狹長之不規則狀），使用功能（為民宿之一部分，闢為觀景台），通行情況（須經由ＯＯ 、ＯＯ 及ＯＯ-Ｏ 地號土地）為斟酌，因系爭土地坐落位置之特殊性，其使用功能受有相當之限制，經濟效益以闢為觀景台最為適當，而系爭土地東邊既與被上訴人所有同段ＯＯ 、ＯＯ-Ｏ 地號土地相鄰，自須一併使用始能發揮最大經濟效益。則若將如附圖所示A 部分面積91平方公尺分歸被上訴人取得，B、C、D、E、F部分合計455 平方公尺分歸上訴人按原應有部分比例維持共有，因A 部分係位於北邊，與被上訴人所有之ＯＯ 、ＯＯ-Ｏ 地號近鄰，而B 至F 部分則位於南邊，與上訴人己○○所有ＯＯ 地號相鄰，雙方均得享有合併使用之經濟效益，應屬適當之分割方法。
至被上訴人雖主張若採原物分割方法，各當事人分得土地之面積過小，徒然減損系爭土地之經濟效用，且地形狹長又必須留通路，難以維持整體使用之最佳收益條件，故應採變價分割或由被上訴人取得而以價金補償之分割方法較為適當等語。然上訴人既明確表示分割後仍願維持共有，即可取得合計455 平方公尺之土地，應無細分或過小之問題，且上訴人既可與同段ＯＯ 地號土地合併使用，在經濟效益上亦有相當之使用利益，而被上訴人雖係取得91平方公尺，但係受其應有部分之限制，且其既可與同段ＯＯ、ＯＯ-Ｏ地號合併使用，亦有相當之經濟使用利益，況系爭土地為兩造共有數十年之土地，上訴人復表示不願變賣而願物分割以取得土地，則若採變價分割或由一方單獨所有而償他方之分割方法，均可能使一方無法取得原物之使用利益，就系爭土地之使用現狀及兩造均有土地與系爭土地相鄰之情形而言，經與原物分割之方法相較，並非適當合理之分割方法。被上訴人此項主張，本院尚難採用。
四、又系爭土地原有上訴人丙○○之應有部分設定抵押權與庚○○等9 人，業經原審依職權為合法告知訴訟，依民法第824條之1 第2 項但書第3 款規定，本件抵押權人庚○○等9 人之抵押權利移存於上訴人丙○○所分得之部分，併予說明。
五、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人就系爭土地之面積
協同辦理更正登記，為有理由，應予准許。至分割方法部分，則以將附圖所示A 部分面積91平方公尺分歸被上訴人取得，B、C、D、E、F 部分合計455 平方公尺分歸上訴人按原應有部分比例維持共有較為適當。原審採變價分割之方法，尚有未洽。
資料5
裁判字號：86年判字第3139號
案由摘要：分割登記事件
裁判日期：民國 86 年 12 月 17 日
資料來源：行政法院裁判要旨彙編第17輯1350-1353頁
相關法條：訴願法第9條(84.01.16)?
要 旨：更正登記之處分有特定之對象，即土地所有權人，自應將更正處分之內容以書面送達於土地所有人，土地所有人不服更正登記處分而提起訴願，
如不能證明該書面已依法送達，則訴願期間無從起算，自不發生訴願逾期之問題。
參考法條：訴願法 第 9 條 (84.01.16)
《行政法院裁判要旨彙編第 17 輯之裁判內容》
按辦理土地登記之登記機關就人民所有土地原登記之面積依法律逕為更正登記者，依內政部84年7月12日修正發布前土地登記規則第27條第2項 (修正後第29條第2項) 規定，應於登記完畢後將登記結果通知土地所有人。蓋以更正登記之處分有特定之對象即土地所有權人，自應將更正處分之內容以書面送達於土地所有人，土地所有人不服更正登記處分而提起訴願，依訴願法第9條第1項規定，應自該書面達到之次日起30日內為之，如不能證明該書面已依法送達，則訴願期間無從起算，自不發生訴願逾期之問題。本件被告以其於67年間辦理屏東縣恆春都市計畫擴大地區公共設施用地逕為分割時，誤描繪修測前地籍圖，致分割地籍線與修測之地籍線不符，地籍產生誤謬，曾分別3次召開土地所有權人協調會，未獲致具體結論，經報請屏東縣政府以81年7月18日屏府地籍字第96042號函及81年7月31日屏府地籍字第102528號函准予辦理更正，遂於81年8月18日逕為辦理分割土地面積更正登記完竣。之後原告於86年2月25日以其所有屏東縣恆春鎮ＯＯ段ＯＯ之ＯＯ及之ＯＯ筆土地經被告違法逕為面積更正為由，向原決定機關提起訴願。經查被告以依法就系爭土地逕為面積更正登記，惟未於更正登記後
將結果通知原告，為其行政訴訟答辯狀所是認之事實，則依前述說明，不生原告訴願逾期之問題，詎訴願決定以原告訴願逾期為由，從程序上駁回原告之訴願，不無可議。次查本院57年判字第205號判例云：「未受原處分之送達者，其提起訴願之期間，應自知悉時起算。」係指以公告方法通知者而言，此觀其意旨又云「原告既已於公告期間內由公告而知悉其內容」一語可知。與本案未為通知之情形並不相同，尚難以原告於81年11月25日已將其上開第ＯＯ－Ｏ地號土地以更正後面積出售他人，辦妥移轉登記，即推定知悉更正登記之情事，而謂原告遲至86年2月25日始提起訴願，已逾法定不變期間。又原告於訴願時已指明其不服之原處分為被告就上開二筆土地於81年8月18日所為之逕為面積更正登記處分，並附有更正登記之土地登記簿謄本影印本足證，訴願對象甚明。則因被告未為通知更正登記之結果，致原告不知通知文號未能於訴願書敘明，要無礙其對特定具體事件所為上開更正登記處分不服而提起之訴願，詎再訴願決定以原告未補正原處分書文號，無行政處分足供審議為由，從程序上駁回原告之再訴願，亦不無可議，原告執以指摘，非全無理由，應撤銷再訴願決定及訴願決定，由訴願決定機關另為適法之處理。本件既未經訴願、再訴願決定為實體上審理，本院亦無從為實體上判斷，兩造有關實體上之爭辯，毋庸論斷。本案亦非被告之上級機關飭其訂正公有土地與原告土地經界、改正面積之審查，而以其處置通知原告之情形，被告
援引本院50年判字第127號判例意旨謂本案屬有關私權爭執，不得以訴願程序救濟，顯有誤會。附予指明。
資料6
最高行政法院60年判字第217號判決要旨：
土地持分登記錯誤，既因再審被告官署承辦登記人員疏忽所致，依土地法第69條規定，該官署於發見錯誤後，本有申請該管上級機關核准後予以更正之義務，乃其上級機關竟命轉飭再審原告須徵得全體共有人之同意，始准更正，否則應由共有人訴請法院處斷，此項指示，與上開土地法之規定顯有未合。且登記錯誤，事屬行政官署本身業務上之錯誤，並非私權有所爭執，民事法院亦無從受理審判，再審被告官署依照上述違法指示，拒予更正，自屬違誤。
資料7
發文字號：（77）廳民一字第299號
發文日期：民國77年10月08日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源：民事法律問題研究彙編第7輯902頁
相關法條：土地法第36、38、50、63、69條(64.07.24)
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第18號
一、提案機關：臺灣南投地方法院
二、法律問題：
被告經法院裁定開始更生程序後，原告對被告所提之訴訟不得開始或繼續訴訟者，是否以更生債權為限？
三、討論意見：
甲說：原告對被告所提之訴訟除有擔保或有優先權之債權外，均不得開始或繼續。
按法院裁定開始更生程序後，對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序。但有擔保或有優先權之債權，不在此限。消費者債務清理條例第48條第2 項定有明文。
依消費者債務清理條例第48條第2項文義解釋，可見原告對被告所提之訴訟（包含確認、給付、形成之訴）除有擔保或有優先權之債權外，不論是否為更生債權，均不得開始或繼續。
乙說：原告對被告所提之訴訟除有擔保或有優先權之債權外，尚須屬更生債權訴訟，始不得開始或繼續。
消費者債務清理條例第28條已明文對於債務人之債權，於法院裁定開始更生程序前成立者，為更生債權。再參以更生程序係在調整債務人與債權人及其他利害關係人之權利義務，保障債權人之平等受償。是更生債權應為債權人對債務人於法院裁定開始更生程序前成立之金錢債權及其他得依金錢評價之請求權。
消費者債務清理條例第36條第1項至第3項、第5項規定，更生債權之爭議，不必另行訴訟解決，由債務清理法院行任意之言詞辯論後，以裁定確定該實體私權之爭議，而在抗告程序，則行必要之言詞辯論。而且為維持程序及裁判之安定性，於對更生債權爭議所為裁定確定，使其既判力之主觀範圍擴大至債務人及全體債權人，終局解決更生債權之存否等爭議，擴大其程序制度解決紛爭之功能，避免法院及當事人為此另啟訴訟程序以致多付出勞力、時間、費用。
綜上，債權人之更生債權已賦於債權人依消費者債務清理條例第36條第1項至第3項、第5項規定解決，而無庸以訴訟方式解決，僅係限制債權人關於對債務人之更生債權為訴訟，並非一概影響債權人之訴訟權，故消費者債務清理條例第48條第2項限制債權人不得開始或繼續訴訟之規定，應解釋為債權人對債務人之更生債權訴訟而言。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
參酌消費者債務清理條例第27條規定，債權人保全權利訴訟應由監督人承受；98年11月25日新修正之勞保條例第29條規定勞保紓困貸款本息債務，不適用本條例免責規定；全民健康保險法100年1月26日增訂第39條施行後所生之健保費債務，不受更生程序影響等情觀 之，上開諸例均非更生債權，均不在限制之列，故不得開始或繼續之訴訟，應以更生債權為限，同意採乙說。
五、研討結果：
採乙說。
六、相關法條：
消費者債務清理條例第27條、第28條、第36條、第48條，98年11月25日修正勞工保險條例第29條，全民健康保險法100年1月26日增訂之第39條。
消費者債務清理條例第27條：
債權人於法院裁定開始更生或清算程序前，就應屬債務人之
財產，提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利之訴訟，於更生或清算程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人或管理人承受訴訟或更生或清算程序終止或終結以前當然停止。
消費者債務清理條例第28條：
對於債務人之債權，於法院裁定開始更生或清算程序前成立
者，為更生或清算債權。
前項債權，除本條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生或清算程序，不得行使其權利。
消費者債務清理條例第36條：
對於債權人所申報之債權及其種類、數額或順位，債務人或其他債權人得自債權表送達之翌日起，監督人、管理人或其他利害關係人得自債權表公告最後揭示之翌日起，於10日內提出異議。
前項異議，由法院裁定之，並應送達於異議人及受異議債權人。
對於前項裁定提起抗告，抗告法院於裁定前，應行言詞辯論。
對於第2項裁定提起抗告，不影響債權人會議決議之效力，受異議之債權於裁定確定前，仍依該裁定之內容行使權利。但依更生或清算程序所得受償之金額，應予提存。
債權人所申報之債權，未經依第1項規定異議或異議經裁定確定者，視為確定，對債務人及全體債權人有確定判決同一之效力。
消費者債務清理條例第48條：
法院裁定開始更生程序後，就債務人之財產依法應登記者，應通知該管登記機關為登記。
法院裁定開始更生程序後，對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序。但有擔保或有優先權之債權，不在此限。
98年11月25日修正勞工保險條例第29條：
被保險人、受益人或支出殯葬費之人領取各種保險給付之權利，不得讓與、抵銷、扣押或供擔保。
被保險人已領取之保險給付，經保險人撤銷或廢止，應繳還而未繳還者，保險人得以其本人或其受益人請領之保險給付扣減之。
被保險人有未償還第67條第1項第4款之貸款本息者，於被保險人或其受益人請領保險給付時逕予扣減之。
前項未償還之貸款本息，不適用下列規定，並溯自中華民國92年1月22日施行：
一、消費者債務清理條例有關債務免責之規定。
二、破產法有關債務免責之規定。
三、其他法律有關請求權消滅時效規定。
第2項及第3項有關扣減保險給付之種類、方式及金額等事項之辦法，由中央主管機關定之。
保險人應每年書面通知有未償還第67條第1項第4款貸款本息之被保險人或其受益人之積欠金額，並請其依規定償還。
全民健康保險法100年1月26日增訂之第39條：
本保險之保險費、滯納金，優先於普通債權。
七、參考資料：
資料1
發文字號：廳民二字第0990002160號（臨時提案第2號）
發文日期：民國99年11月29日
座談機關：司法院民事廳消費者債務清理條例法律問題研審小組
資料來源：司法院
消費者債務清理條例法律問題研究專輯第33-37頁
相關法條：民法第334條(89.04.26)?
勞工保險條例第29、67條(98.11.25)?
消費者債務清理條例第28、47、52、55、68、86、112、113、116、138 條(96.07.11)
消費者債務清理條例施行細則第36條(97.03.18
)
案情摘要：
查98年11月25日修正通過勞工保險條例第29條規定，增列債務人未償還之勞保紓困貸款本息，不適用消債條例及破產法有關債務免責之規定，並溯自92年1月22日施行。從而勞保紓困貸款之借款人，如經法院裁定開始更生或清算程序，勞保局是否有申報債權必要？又勞保紓困貸款究屬「無擔保或無優先權之債權」或「有擔保或有優先權之債權」？
勞保局得否於被保險人或受益人請領保險給付時逕予扣減，
而無消債條例第 52 條第 1 項之限制？
討論意見：
甲說：98年11月25日公布施行之勞保條例第29條第3項、第4項分別規定：「被保險人有未償還第 67 條第 1 項第4款之貸款本息者，於被保險人或其受益人請領保險給付時逕予扣減之。」、「前項未償還之貸款本息，不適用下列規定，並溯自中華民國92年1月22日施行：一、消費者債務清理條例有關債務免責之規定。二、破產法有關債務免責之規定。…」，既已就未償還之勞保紓困貸款本息，增列排除適用消債條例有關債務免責之規定，並溯及自92年1月22日施行，則其性質與「有優先權之債權」類似，申報債權已否既不影響勞保紓困貸款本息之受償，勞工保險局自無申報債權之必要，嗣於被保險人或其受益人請領保險給付時，依同條第3 項規定逕予扣減之即可。又依勞保條例第29條第3項辦理扣減規定，要與民法第334條第1項規定之互為抵銷之情形有別，係屬民法抵銷適狀之特別規定，勞工保險局自仍得依前開勞保條例規定辦理扣減，並無民法不得抵銷規定之限制。
乙說：
按「對於債務人之債權，於法院裁定開始更生或清算程序前成立者，為更生或清算債權。前項債權，除本條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生或清
算程序，不專行使其權利。」、「更生不影響有擔保或有優先權之債權人之權利。」、「在法院裁定開始清算程序前，對於債務人之財產有質權、抵押權、留置權或其他擔保物權者，就其財產有別除權。有別除權之債權人得不依清算程序行使其權利。」、「有別除權之債權人，得以行使別除權後未能受之債權，為清算債而行使其利。但未依清算程序申報債權者，不在此限。」、「對於清算財團之財產有優先權之債權，先於他債權而受清償，優先權之債權有同順位者，各按其債權額之比例而受清償。」，消債條例第28條、第68條前段、第112條第1項、第2項前段、第113條及第116條分別定有明文。又消債條例施行細則第 36條規定：「法院裁定開始清算程序前成立之有債權優先權之債權，非依清算程序，不得行使其權利。」。由上開法條規定可知，既已將有優先或有擔保權之債權人排除於更生程序之外，允許其於程序外行使權利且不受更生程序之影響。另對於清算財團之財產有優先權之債權，亦為清算債權之一種，應依清算程序行使其權利，與有別除權之債權不同，惟其仍得優先於一般清算債權而受清償。
新修正勞保條例第29條關於未償還之紓困貸款本息，雖已明定不適用關於消債條例免責規定，然是否可遽認該債權即屬有優先權之債權，已非無疑，如認
其性質近似「有優先權之債權」，於更生程序中，申報債權與否，似不影響其權利之行使；惟於清算程序，該債權既非屬具別除權之債權，依前揭規定，非依清算程序，不得行使其權利，則仍應有申報債權之必要。又所謂免責，係指債務人不再負債務清償責任之意，債權人於更生或清算程序中是否申報債權，係關係債權人得否依該程序行使權利，要與免責與否無涉。
按勞保條例第29條第3項規定：「 被保險人有未償還第67條第1項第4款之貸款本息者，於被保險人或其受益人請領保險給付時逕予扣減之。」，前開條文規定之「扣減」，其性質與意義似與民法第 334 條「抵銷」相同，勞保局於被保險人或受益人請領保險給付逕予扣減時，自仍應受消債條例第52條第1項規定之限制。
司法院民事廳消費者債務清理條例法律問題研審小組意見：
勞工保險條例第67條第1項第4款所定勞工貸款本息債權，法無規定其有擔保或優先權，對於勞工保險給付亦無優先權，自屬普通更生或清算債權，如未依消債條例所定債權申報程序申報債權，即不得依更生方案或從清算財團受償（消債條例第47條第1項第4款、第86條第1項第 5 款規定參照），僅於符合勞工保險條例第29條第3項規定之情形，得逕為扣減。
惟依勞工保險條例第29條第4項第1款規定，前項未償還
之貸款本息為不免責債權，則其縱未申報，於更生程序更生方案所定清償期間屆滿後或清算程序免責裁定確定後，債務人仍應負清償責任（消債條例第55條第2項、第 138 條規定參照）。
勞工保險條例第29條第1項規定，被保險人、受益人或支
出殯葬費之人領取各種保險給付之權利，不得讓與、抵銷、扣押或供擔保。是此項權利係屬禁止扣押債權，於更生程序終結後，更生債權人不得依更生方案對之強制執行，於清算程序其亦不屬於清算財團。惟依勞工保險條例第29條第3項規定，勞工保險局就上開尚未償還之貸款本息，於債務人請領勞工保險給付時，得逕予扣減之。此項規定為消債條例之特別規定，不受消債條例第52條第1項之限制。亦即勞工保險局如不依更生或清算程序申報債權，雖不得依更生方案或從清算財團受清償，仍得對勞工保險給付行使扣減權。惟如無勞工保險給付可扣減，則與一般不免責債權情形相同，須俟更生方案所定清償期間屆滿後，或清算程序之免責或不免責裁定確定後，方得就債務人其他財產行使權利。
提問機關：行政院勞工委員會
（臨時提案 第 2 號）
資料2
會議次別：100年第1期民事業務研究會（消費者債務清理專題）第14號
會議日期：民國100年04月19日
座談機關：司法院民事廳消費者債務清理條例法律問題研審小組
資料來源：司法院
相關法條：民法第244條(99.05.26)?
民事訴訟法第172條(98.07.08)?
消費者債務清理條例第20、27、28、66條(100.01.26)
法律問題：
債務人聲請更生前，將其僅有之1棟房屋出售於其妹，並移轉所有權，嗣其向法院聲請更生，經法院裁定開始更生程序，在更生程序進行中，更生債權人以上述買賣乃債權詐害行為，依民法第244條提起撤銷之訴，其訴是否合法？
討論意見：
甲說：按依消債條例第28條第2項規定，更生債權，除本條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生程序，不得行使權利，蓋以更生係集團性債務清理程序，如仍許更生債權人在更生程序進行中，在更生程序外，各自對更生債務人行使權利，勢必不能達債權人公平受償之目的，且使更生程序無從進行。且由本條例第27條規定：債權人於法院裁定開始更生程序前，就應屬債務人之財產，提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利之訴訟，於更生程序開始時尚未終結者，訴訟
程序在監督人承受訴訟或更生程序終止或終結以前當然停止之明文可知，在更生程序進行中，自不許債權人就應屬債務人之財產，提起上開訴訟，僅能由監督人起訴，以求一致而達維護債務人財產及保障全體債權人利益之目的。故其訴應認不合法，至在系爭情形，該更生債權人應向法院陳報而聲請法院選任監督人依本條例第20條以意思表示撤銷該債權詐害行為，如此，不僅較經濟，又符合更生程序簡易迅速之原則。
乙說：系爭情形，法院既未選任監督人，則自從由監督人依本條例第20條以意思表示撤銷該債權詐害行為，且選任監督人常因被選任人多不願擔任而耗費時日，恐有緩不濟急之虞。故其訴應認合法。
初步研討結果：多數採甲說。
司法院民事廳消費者債務清理法律問題研審小組意見：
更生債權依消債條例第28條第2項規定，除同條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生程序，不得行使其權利。同條例第27條規定，債權人於法院裁定開始更生程序前，就應屬債務人之財產，提起撤銷訴訟，於更生程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人承受訴訟或更生程序終結以前當然停止。上開規定意旨，乃使更生債權人依更生程序始能行使權利，俾利債務人債務清理，並保障債權人公平受償（消債條例第1條參照），撤銷訴訟係為全體債權人之利益，故宜改由監督人為全體債權人進行。法院裁定開始更生程序後，關於民法第 244 條債權人之撤銷訴權，依同上理由，應由債權人請求監督人行使之，監督人認有起訴必要者，應為全體債權人為原告，並以債務人及其行為之相對人為被告（最高法院28年上字第978號判例參照），其當事人始為適格。如債權人逕以自己名義為原告提起撤銷訴訟，法院應認原告不適格，以訴訟判決駁回之。題示情形，以採甲說為宜。
又消債條例第20條為民法第244條之特別規定，若更生債務人之行為符合消債條例第20條情形，監督人得逕以意思表示撤銷之，即無提起撤銷訴訟必要；若其非屬消債條例第20條情形，依上說明，監督人應以自己名義為原告提起撤銷訴訟。
監督人依債權人請求提起撤銷訴訟尚未終結前，更生程序如因更生方案認可裁定確定而終結（消債條例第66條第1 項），因監督人職務終了，該訴訟程序當然停止（民事訴訟法第172條第1項），應由為請求之債權人承受其訴訟。更生程序如轉換為清算程序，該訴訟程序則應由管理人承受。
相關法條：消債條例第20條、第27條、第28條、第66條
民法第244條
民事訴訟法第172條
提案機關：臺灣澎湖地方法院
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第19號
一、提案機關：臺灣彰化地方法院
二、法律問題：
聲請人甲對金融機構負有債務，依消費者債務清理條例第151條第1項規定，向法院聲請調解，法院通知最大債權Ａ銀行，定期進行調解程序，然於調解期日，法院發現Ｂ銀行因受讓其他債權人之債權，債權金額超越Ａ銀行而成為最大債權金融機構，此時是否仍得由Ａ銀行代理其他金融機構進行調解？
三、討論意見：
甲說：肯定說
按債務人對於金融機構負債務者，在聲請更生或清算前，應向最大債權金融機構請求協商債務清償方案，或向其住、居所地之法院或鄉、鎮、市、區調解委員會聲請債務清理之調解。債務人為前項請求或聲請，應以書面為之，並提出財產及收入狀況說明書、債權人及債務人清冊，及按債權人之人數提出繕本或影本。債權人為金融機構者，於協商或調解時，由最大債權金融機構代理其他金融機構。但其他金融機構以書面向最大債權金融機構為反對之表示者，不在此限。消費者債務清理條例（下稱本條例）第151條第1、2、4項分別定有明文。由前揭規定可知，最大債權金融機構及其代理權之認定，應專以債務人向法院聲請調解時所提出之債權人清冊為準，不因日後債權變動有所影響。
債權銀行因受讓其他銀行之債權或因利息違約金算法不同，於聲請調解後反成為最大債權金融機構，其過程或算法往往非債務人所能得知、預見；若待債權人估算、確認債權額再向法院陳報，勢將曠日廢時且債權仍有隨時變動之可能性。為求程序之安定以及迅速進行，應於調解聲請時即依債務人所提之債權人清冊決定最大債權金融機構及代理權之有無。是本件仍應由Ａ銀行代理其他金融機構進行調解。
末依本條例第151條第4項但書之規定，如B銀行認由Ａ銀行代理將致其權利受損，尚得選擇以書面向Ａ銀行表示反對由其代理之意思，是前開規定之目的，即在衡平程序之安定、迅速與真正最大債權金融機構之實體利益。
乙說：否定說：
按債權人之債權移轉於第三人者，應提出相關證明文件，由法院或鄉、鎮、市、區調解委員會通知該第三人參與調解。次按債權人之債權移轉於第三人者，無論其移轉在債務人請求協商或聲請調解之前或後，移轉人或受移轉人應依本條例151條之1第3項、第153條之1第3項規定，將債權移轉相關文件之正本、繕本或影本提出於最大債權金融機構或鄉、鎮、市、區調解委員會或法院。前項債權移轉包括債權讓與及法定移轉，此觀本條例第153之1條第3項、施行細則第44之1條之規定自明。揆諸上開規定，即要求實行調解之機構，不論債務人於聲請調解前或後發生債權移轉之事實，應判斷真正之債權人並通知其到場參與調解，以利債務人之債務得以有效處理，而所謂真正之債權人自包含真正之最大債權金融機構在內。則本條例第151條第4項所定之最大債權金融機構，應與上開規定為體系解釋，係指凡債務人聲請調解前或後，發生債權移轉之事實，成為真正最大債權金融機構者而言，真正最大債權金融機構始具有代理其他金融機構之權限。
本條例並未有如民事訴訟法第254條第1項「當事人恆定原則」之規定。又調解程序本質上屬民法上之和解，若過度追求程序之迅速及安定性，而容許由實體上非真正最大債權金融機構代理真正最大債權金融機構，似忽略和解契約私法自治之精神，恐有以程序法害實體法之疑慮。
本條例第151條第4項但書之規定，最大債權金融機構亦係指真正最大債權金融機構，即本件Ｂ銀行，並無法依此規定以書面向非真正最大債權金融機構Ａ銀行為反對之表示。是本件受理調解之法院應另定調解期日，通知真正最大債權銀行Ｂ，由其代理其他金融機構進行調解程序。
丙說：折衷說：
按本條例第151條第1、2、4項之規定，最大債權金融機構之初步判斷，應以債務人向法院聲請調解時所提出之債權人清冊所載內容定之。
次按本暫行措施所稱之金融機構，係指銀行、信用卡業務機構、信用合作社、農會信用部、漁會信用部、壽險公司及中華郵政公司。金融機構收到調解機構書面通知債務人向其聲請前置調解後，應先依債權人清冊判斷最大債權金融機構；倘調解機構未檢附債權人清冊，應即向該調解機構要求補發，並依下列規定辦理：最大債權金融機構屬本暫行措施所稱金融機構者，應辦理下列事項：5.最大債權金融機構收到各債權金融機構回報之債權金額後，應再確認本身是否為最大債權金融機構，倘經確認非最大債權金融機構，仍應續行調解作業，並取得實際之最大債權金融機構之特別委任狀（即原受理之債權金融機構無須再轉件，由實際之最大債權金融機構委任原受理之債權金融機構出席調解會議），此觀民國101年3月29日中華民國銀行商業同業公會全國聯合會第10屆第16次理監事聯席會議核議通過之金融機構因應消費者債務清理條例前置調解程序暫行措施第2點、第3點第1項第5款之規定自明。本件情形Ａ、Ｂ均為銀行，屬上開暫行措施所稱之金融機構，Ａ銀行仍應續行調解程序，若已取得Ｂ銀行之特別委任狀，即由Ａ銀行代理其他金融機構續行調解程序。
如Ｂ銀行拒絕出具特別委任狀，宜解為Ｂ銀行既不願依照上開銀行公會所協議之暫行措施委任Ａ銀行，即無由Ａ銀行代理之真意，法院應另定調解期日，通知真正最大債權金融機構Ｂ銀行到場代理其他金融機構調解。
初步研討結果：採乙說（否定說）。
四、審查意見：
本條例第151條第1項有前、後段二種情形之分，前段規定由債務人自主性向最大債權銀行請求協商，後段規定由債務人向法院聲請調解，本題屬於後段情 形，由法院進行調解，調解中法院既發現Ｂ銀行為最大債權銀行，法院自不得仍由Ａ銀行代理其他金融機構進行調解，同意採乙說。
五、研討結果：
審查意見末句「，同意採乙說」等字刪除。
照審查意見通過。
六、相關法條：
消費者債務清理條例第151條、第153之1條第3項、施行細則第44之1條、民法第736條、民事訴訟法第254條第1項、金融機構因應消費者債務清理條例前置調解程序暫行措施第2點、第3點第1項第5款。
消費者債務清理條例第151條：
債務人對於金融機構負債務者，在聲請更生或清算前，應向最大債權金融機構請求協商債務清償方案，或向其住、居所地之法院或鄉、鎮、市、區調解委員會聲請債務清理之調解。
債務人為前項請求或聲請，應以書面為之，並提出財產及收入狀況說明書、債權人及債務人清冊，及按債權人之人數提出繕本或影本。
第43條第2項、第5項及第6項規定，於前項情形準用之。
債權人為金融機構者，於協商或調解時，由最大債權金融機構代理其他金融機構。但其他金融機構以書面向最大債權金融機構為反對之表示者，不在此限。
債權人為金融機構、資產管理公司或受讓其債權者，應提出債權說明書予債務人，並準用第33條第2項第1款至第4款規定。
債務人請求協商或聲請調解後，任一債權金融機構對債務人聲請強制執行，或不同意延緩強制執行程序，視為協商或調解不成立。
協商或調解成立者，債務人不得聲請更生或清算。但因不可歸責於己之事由，致履行有困難者，不在此限。
第75條第2項規定，於前項但書情形準用之。
本條例施行前，債務人依金融主管機關協調成立之中華民國銀行公會會員，辦理消費金融案件無擔保債務協商機制與金融機構成立之協商，準用前2項之規定。
消費者債務清理條例第153之1條第3項：
債務人依第151條第1項聲請法院調解，徵收聲請費新臺幣1千元。
債務人於法院調解不成立之日起20日內，聲請更生或清算者，以其調解之聲請，視為更生或清算之聲請，不另徵收聲請費。
債權人之債權移轉於第三人者，應提出相關證明文件，由法院或鄉、鎮、市、區調解委員會通知該第三人參與調解。
消費者債務清理條例施行細則第44之1條：
債權人之債權移轉於第三人者，無論其移轉在債務人請求協商或聲請調解之前或後，移轉人或受移轉人應依本條例第151條之1第3項、第153條之1第3項規定，將債權移轉相關文件之正本、繕本或影本提出於最大債權金融機構或鄉、鎮、市、區調解委員會或法院。
前項債權移轉包括債權讓與及法定移轉。
金融機構因應消費者債務清理條例前置調解程序暫行措施第2點:
本暫行措施所稱之金融機構，係指銀行、信用卡業務機構、信用合作社、農會信用部、漁會信用部、壽險公司及中華郵政公司。
金融機構因應消費者債務清理條例前置調解程序暫行措施第3點第1項第5款:
金融機構收到調解機構書面通知債務人向其聲請前置調解後，應先依債權人清冊判斷最大債權金融機構；倘調解機構未檢附債權人清冊，應即向該調解機構要求補發，並依下列規定辦理：
最大債權金融機構屬本暫行措施所稱金融機構者，應辦理下列事項：
1.請債務人於 3 個工作日內提供前置調解資料運用聲明暨同意書（必要文件，例稿格式如附件 1）。若無法於調解期日前取得同意書者，除債務人明確表示不同意提供同意書外，最大債權金融機構應於調解會議上，請債務人當場填寫同意書；倘債務人仍堅持不願意提供同意書，最大債權金融機構原則上得不續行調解。
2.最大債權金融機構應自收到調解機構書面通知之翌日起第4個工作日，通知其他債權金融機構回報債權資料。
3.債權金融機構應自最大債權金融機構通知回報債權之翌日起3個工作日內，以電子郵件回報有擔保及無擔保債權之種類及金額（包含尚未清償之債權本金、利息及違約金），計算基準日為調解期日前一日。金融機構之債權為 0 者，仍應回報最大債權金融機構，並說明原因。（通報檔格式如附件 2）
4.最大債權金融機構應於調解期日前，將彙整之各債權金融機構債權資料，提供予債務人及調解機構。
5.最大債權金融機構收到各債權金融機構回報之債權金額後，應再確認本身是否為最大債權金融機構，倘經確認非最大債權金融機構，仍應續行調解作業，並取得實際之最大債權金融機構之特別委任狀（即原受理之債權金融機構無須再轉件，由實際之最大債權金融機構委任原受理之債權金融機構出席調解會議）。
最大債權金融機構非屬本暫行措施所稱金融機構者，各債權金融機構宜以書面（例稿如附件 3）向該最大債權金融機構表達反對由其代理進行前置調解，並副知調解機構，自行或委任其他代理人進行調解。
任一債權金融機構若發現債務人提供之財產收入資料有不實之情事，應通報最大債權金融機構。最大債權金融機構於接獲上開通知後，應以書面將該案件之原委通知調解機構，並表明不參與調解。
最大債權金融機構倘認為調解機構所定調解期日過於緊迫，無法於調解期日前完成金融機構債權之彙整、審核清償方案等前置作業，得向調解機構聲請延長。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第20號
一、提案機關：臺灣臺中地方法院
二、法律問題：
甲公司之主事務所在桃園縣，乙公司向甲公司購買機器設備，並指定送貨至乙公司位在臺中市之某廠區，嗣乙公司解除系爭買賣契約，請求甲公司返還價金，並以指定送貨地點為臺中，故系爭買賣契約之債務履行地為臺中，買賣契約解除後之返還價金之債務履行地亦為臺中，因而向臺灣臺中地方法院提起返還價金之訴訟。問：臺灣臺中地方法院就該訴訟有無管轄權？
三、討論意見：
甲說：肯定說（有管轄權）。
按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。所謂因契約涉訟，即本於債權契約或物權契約而提起之民事訴訟。凡因請求確認契約關係之成立、履行契約、或因契約之解除、撤銷、終止或因不履行契約而請求返還定金、給付違約金、損害賠償、減少價金、修補瑕疵等事項所提起之訴訟均屬之。至於所謂債務履行地，專指當事人以契約訂定之清償地而言，於雙務契約當事人互負之債務，非在同一法院管轄區域內者，各該債務履行地之法院俱有管轄權。本件甲公司既然將系爭設備運送至乙公司設在臺中市之某廠區，客觀而言，乙公司廠區所在地即為甲公司債務之履行地。而本件係因解除契約所生訴訟，自得由履行地法院即臺灣臺中地方法院管轄。
乙說：否定說（無管轄權）。
最高法院86年度抗字第182號裁判要旨謂：「按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。此乃民事訴訟法關於因契約涉訟特別審判籍之規定，是項約定雖不以書面或明示為必要，即言詞或默示為之，亦非法所不許，惟仍必須當事人間有約定債務履行地之意思，始有該條之適用。」而兩造雖約定系爭機器設備之交付地點為乙公司之臺中市某廠區，惟此係甲公司交付買賣標的物之履行地。至於乙公司解除買賣契約後請求甲公司返還價金部分，兩造就此事項並無約定債務履行地之意思，故無民事訴訟法第12條適用之餘地。
又民事訴訟法第12條之立法理由謂：「…以何地為債務履行地，各國之立法例不一。…例如買賣契約，買主求確認買賣契約之成立，則應起訴於賣主住址所在地之審判衙門。（因賣主住址所在地為履行債務地之故）若買主求確認買賣契約之不成立，應起訴於買主住所地之審判衙門是，因踐約而提起之訴，乃債權者據契約之本旨，求履行債務之訴也，例如買賣契約，買主要求交付該物，則應起訴於賣主住址所在地之審判衙門，若賣主要求交付該價，則應起訴於買主住址所在地之審判衙門是，因解約而提起之訴，乃解除契約而生恢復原來情形之訴也。例如買賣契約，買主可因要求交還原價，起訴於賣主住址所在地之審判衙門，賣主可因要退還原物，起訴於買主住址所在地之審判衙門。」準此，乙公司解除買賣契約後請求甲公司返還價金，縱認有債務履行地之約定，其債務履行地亦應為甲公司所在之桃園縣，而非機器交付地之臺中市，故臺灣臺中地方法院無管轄權。
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
採甲說（甲說13票、乙說2票）。
五、研討結果：
採甲說。
六、相關法條：
民事訴訟法第12條。
七、參考資料：
資料1
最高法院98年台上字第468號裁判要旨：
按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，此乃民事訴訟法第12條就特別審判籍所設之規定，是項約定，無論以文書或言詞，抑以明示或默示為之，是否與債權契約同時訂定，固均無不可，即其履行地定有數處或雙務契約當事人所負擔之債務雙方定有互異之債務履行地者，各該履行地之法院亦皆有管轄權，惟必以當事人間有約定債務履行地之意思表示合致，始有該條規定之適用。又事件管轄權之有無，乃法院應依職權調查之事項，當事人如主張受訴法院依民事訴訟法第12條規定有管轄，而為對造所否認者，自仍應依同法第277條本文之規定，就該「定有債務履行地」之利己事實負其舉證責任。
資料2
最高法院100年度台抗字第916號裁判要旨：
原告起訴請求履行契約，並主張契約約定債務履行地有管轄權，法院固應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定為管轄權有無之認定，而與原告實體請求是否成立無涉；然受訴法院有無管轄權，法院應依職權調查，倘調查結果，無稽證證明原告所主張兩造契約定有債務履行地一節屬實，法院即無從以原告主張之債務履行地，決定法院管轄權之有無。
資料3
王甲乙等三人合著民事訴訟法新論，2010年6月版，24頁。
在雙務契約，各當事人所負擔之債務，訂定互異之履行地，即有兩處之履行地。
資料4
陳計男著民事訴訟法論(上)，2004年10版，47頁。
在雙務契約，如各當事人所負債務之履行地不同，而有兩處之履行地，仍應依原告主張之債務為基準定其履行地，例如在確認之訴或給付之訴，以被告之債務履行地為基準，在消極確認之訴，則以原告之債務履行地為基準。
資料5
民事訴訟法第12條立法理由(民國 24 年 02 月 01 日)
查民訴律第23條理由請本條至第27條，乃債務關係審判籍
之規定也。蓋有特種原因之債務關係，應規定特別之審判籍
以管轄之，使易於起訴，或易於立證，或為最合於實際情事之審判也。契約為法律行為之一種，實際上時時見之，因契約而涉訟者，應設易於起訴之法，以避實際上之不便。故本案以債務履行地之審判衙門，為管轄審判衙門。以何地為債務履行地，各國之立法例不一。有以契約上所未豫定，又不能據債務關係之性質而定者，則以債務關係成立時，債務者之住址為債務履行地。（德民法296條）或有以契約上所未豫定，又非以交付特定物為宗旨者，則以債權者現時之住址為債務履行地。（日本民法四八四條）本案以債務履行地，應據民商律規定辦理，故於此事從略，因確認契約是否成立而提起之訴，乃求審判衙門宣告契約成立或不成立之訴也，例如買賣契約，買主求確認買賣契約之成立，則應起訴於賣主住址所在地之審判衙門。（因賣主住址所在地為履行債務地之故）若買主求確認買賣契約之不成立，應起訴於買主住址所在地之審判衙門是，因踐約而提起之訴，乃債權者據契約之本旨，求履行債務之訴也，例如買賣契約，買主要求交付該物，則應起訴於賣主住址所在地之審判衙門。若賣主要求交付該價，則應起訴於買主住址所在地之審判衙門是，因解約而提起之訴，乃解除契約而生恢復原來情形之訴也。例如買賣契約，買主可因要求交還原價，起訴於賣主住址所在地之審判衙門，賣主可因要求退還原物，起訴於買主住址所在地之審判衙門。又因違約而提起訴訟時，若債務者住址為履行債務之地，則應起訴於其住址所在地之審判衙門是也。
資料6
座談機關：司法院
資料來源：民事法律專題研究（十四）第182-183頁
相關法條：民事訴訟法第 24 條 (79.08.20)?
法律問題：
甲公司主營業所在台北市，與主營業所在新竹市之乙公司訂立工程契約書，雙方合意定台灣新竹地方法院為第一審管轄法院，嗣雙方協議終止該工程契約，並訂有終止協議書，該協議書第二條載明：「甲公司同意雙方就原契約規定實做總價百分之七十保留款於84年12月10日支付乙公司」 (未載明債務履行地) ，惟屆期甲公司未依該終止協議書付款，乙公司遂向台灣新竹地方法院起訴，惟甲公司抗辯台灣新竹地方法院無管轄權，請問台灣新竹地方法院有無管轄權？
討論意見：
甲說：甲公司與乙公司雖終止該工程契約，並訂有終止協議書，惟關於因終止該工程契約後有所請求而涉訟，其性質仍屬因前開工程契約所爭議而涉訟，仍在前開工程契約書之規範範圍內，雙方合意定管轄法院之約定仍有適用，是台灣新竹地方法院有管轄權。
乙說：甲、乙雙方既已終止原先之工程契約書，並訂立終止協議書，而乙公司係依該終止協議書有所請求，並非根據已終止之工程契約書請求，自不受該工程契約書合意管轄約定之拘束，甲公司主營業所在台北市，台灣新竹地方法院無管轄權。
研討結論：採甲說。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第21號
一、提案機關：臺灣花蓮地方法院
二、法律問題：
各級地方法院之提存所是否具有訴訟法上之當事人能力，即得否擔任民事訴訟當事人之資格？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按當事人能力，乃得為一般民事訴訟當事人之資格，即得為訴訟法上各種效果所歸屬主體之一般資格。又一般國家機關如有處理私法上事項之權，基於實際上之需要或便利訴訟之實施，亦得從寬認定其有訴訟法上之當事人能力。而法院提存所既係依提存法及其相關法規辦理提存事務之國家機關並設有提存所主任綜理相關事務，且實務上目前關於對擔保金聲請強制執行時，亦准許提存所以第三人之名義聲明異議，為便利訴訟之實施，自應認有訴訟法上之當事人能力。因此，自應寬認各級地方法院提存所具有民事訴訟當事人之資格，即得為訴訟法上各種效果所歸屬主體。（參照臺灣桃園地方法院97年度訴字第1637號判決、臺灣花蓮地方法院101年度訴字第131號判決）
乙說：否定說。
民事訴訟法第40條第3項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」是所謂非法人團體，應具備下列要件，始具有當事人能力：一定之目的及組織、一定之名稱及設有事務所、有其獨立之團體財產、設有代表人或管理人。是公法人之內部機關若有一定之名稱、組織、業務及獨立之預算，並設有代表人者，應認具有當事人能力。而各級地方提存所並無獨立使用之預算及經費，揆諸前開說明，自無當事人能力，若以此列為當事人而提起訴訟，即非適法，應予駁回。（參照臺灣臺北地方法院101年度訴字第2878號裁定、100年度訴字第3993號裁定）
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
乙說倒數第四行「，若以此列為…應予駁回」刪除。
採修正之乙說。
五、研討結果：
地方法院之提存所非屬民事訴訟法第40條第3項之非法人團體，亦非屬該條第4項之中央或地方機關，故無民事訴訟當事人能力。
六、相關法條：
民事訴訟法第40條第1項。
七、參考資料：
資料1
臺灣桃園地方法院97年度訴字第1637號判決要旨：
按當事人能力，乃得為一般民事訴訟當事人之資格，即得為訴訟法上各種效果所歸屬主體之一般資格。又一般國家機關如有處理私法上事項之權，基於實際上之需要或便利訴訟之實施，亦得寬認其有訴訟法上之當事人能力。而法院提存所既係依提存法及其相關法規辦理提存事務之國家機關，並設有提存所主任綜理相關事務，且實務上目前關於對擔保金聲請強制執行時，亦准許提存所以第三人之名義聲明異議，為便利訴訟之實施，自應認有訴訟法上之當事人能力。查，本件既係原告依本院民事執行處95年度執字第36081號執行命令對於本院94年度存字第2124號提存事件之提存物為強制執行，並經本院提存所依強制執行法第119 條之規定聲明異議，原告依強制執行法第120 條第2 項之規定提起本件訴訟，並以聲明異議之第三人即本院提存所為被告之一，自應寬認本院提存所具有民事訴訟當事人之資格，即得為訴訟法上各種效果所歸屬主體，合先敘明。
資料2
臺灣花蓮地方法院101年度訴字第131號判決要旨：
按當事人能力，乃得為一般民事訴訟當事人之資格，即得為訴訟法上各種效果所歸屬主體之一般資格。又一般國家機關如有處理私法上事項之權，基於實際上之需要或便利訴訟之實施，亦得寬認其有訴訟法上之當事人能力。而法院提存所既係依提存法及其相關法規辦理提存事務之國家機關，並設有提存所主任綜理相關事務，且實務上目前關於對擔保金聲請強制執行時，亦准許提存所以第三人之名義聲明異議，為便利訴訟之實施，應認有訴訟法上之當事人能力。故本院提存所自得認具有民事訴訟當事人之資格，即得為訴訟法上各種效果所歸屬主體，而為本件被告。
資料3
臺灣臺北地方法院101年度訴字第2878號裁定要旨：
本件被告臺灣臺北地方法院提存所並無獨立使用之預算及經費，揆諸前開說明，自無當事人能力，原告列臺灣臺北地方法院提存所為被告而提起本訴，即非適法，依首揭規定，原告之訴應予駁回。
資料4
臺灣臺北地方法院100年度訴字第3993號裁定要旨：
按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補
正者，審判長應定期間命其補正。另按起訴，應以訴狀表明
訴訟標的及其原因事實。又按原告之訴有被告無當事人能力
或起訴不合程式之情形，依其情形可以補正者，審判長應定
期間命其補正，逾期未補正者，法院應以裁定駁回之，民事
訴訟法第49條前段、第249條第1項第3款、第6款分別定有明文。
本件原告起訴請求被告台灣台北地方法院提存所支付提存物
，並未表明被告之當事人能力及請求之訴訟標的，爰依前開
法條規定，定期間命原告補正，逾期未補者，則裁定駁回本
訴。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第22號
一、提案機關：臺灣臺東地方法院
二、法律問題：
債權人甲對債務人乙之債權額為新台幣（下同）100 萬元。乙將其名下價值150 萬元之不動產（下稱系爭不動產）以買賣為原因，將所有權移轉登記至丙名下。甲向法院起訴主張乙、丙間就系爭不動產之買賣關係，乃係基於通謀虛偽意思表示，而請求確認乙、丙間買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權行為均不存在，並以乙怠於行使權利，依民法第242 條之規定代位乙，請求丙將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷。則本件訴訟標的價額如何計算？
三、討論意見：
甲說：150萬元。
債權人代位債務人對第三人起訴，代位權為債
權人對債務人與第三人間之權利義務關係，是計算訴訟標的價額，應就債務人與第三人間之權利義務關係定之；亦即以代位請求塗銷登記之系爭不動產價值為訴訟標的價額。（參照最高法院101 年度台抗字第56號、93年度台抗字第696 號裁定）
乙說：100 萬元。
所謂訴訟標的價額，乃原告起訴受勝訴判決，所得享有直接客觀利益所計算之價額而言。故應以債權人甲受勝訴判決所得利益，計算其訴訟標的價額。（參照臺灣高等法院高雄分院97年度抗字第293 號裁定、99年度抗字第29、34號裁定）
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
建議第23號、第24號問題合併討論。
採甲說。
最高法院93年度台抗字第696號裁定、99年度台抗字第88號裁定、100年度台抗字第189號裁定、101年度台抗字第56號裁定採甲說，101年度台抗字第773號裁定採乙說，建請司法院轉請最高法院決議。
五、研討結果：
建議第23號、第24號問題合併討論。
採甲說。
六、相關法條：
民事訴訟法第77條之1。
七、參考資料：
資料1
最高法院93年度台抗字第696號裁定（節錄）：
查債權人代位債務人對於第三債務人起訴，代位權僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，非構成訴訟標的之事項。本件抗告人起訴，其聲明謂：相對人林ＯＯ等4 人各給付ＯＯ企業有限公司100 萬元本息，並由抗告人於1,623,797元本息範圍內代為受領，則抗告人代位受領之數額（即1,623,797 元本息），應非訴訟標的。計算其訴訟標的價額，應就債務人與第三債務人間之權利義務關係（即相對人林ＯＯ等4 人各給付100 萬元本息）定之。乃原法院未遑注意及此，竟以債務人與第三債務人間之權利義務關係（即相對人林ＯＯ等4 人各給付100 萬元本息）部分，加計抗告人代位受領之數額（即1,623,797 元本息）部分定之，尚難謂合。抗告意旨，指摘原裁定關於核定訴訟標的價額於超過400 萬元部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
資料2
最高法院101年度台抗字第56號裁定（節錄）：
代位權僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，非構成訴訟標的之事項，是計算其訴訟標的價額，應就債務人與第三債務人間之權利義務關係定之。準此，再抗告人所提訴訟，既屬因債權之擔保涉訟，自應依上述法條之規定，以系爭不動產所擔保之債權額即1,800 萬元為準，核定其訴訟標的價額等詞，因以裁定維持台北地院所為關於核定訴訟標的價額之裁定，駁回再抗告人之抗告，經核無適用法規顯有錯誤之情事。再抗告意旨，徒以：伊對於彭ＯＯ僅有2,669,838 元之債權，如獲勝訴判決，所得受之客觀利益亦僅此數，應依民事訴訟法第77條之1 規定，以該金額為訴訟標的之價額云云，指摘原裁定為不當，聲明廢棄，非有理由。
資料3
臺灣高等法院高雄分院97年度抗字第293 號裁定（節錄）：
查所謂訴訟標的價額，乃原告起訴受勝訴判決，所得享有直接客觀利益所計算之價額而言。本件抗告人主張對相對人有債權293,650 元，因相對人間就系爭標的為移轉所有權，乃本於代位權關係或撤銷權關係，起訴請求塗銷所有權移轉登記，回復為相對人所有。其目的在使其債權獲得清償。故其所得利益為293,650 元。以之計算其訴訟標的價額，方稱允當。（最高法院91年度第五次民事庭會議決議及97年度第一次民事庭會議第一號提案決議參照）。
資料4
最高法院101年度台抗字第773號裁定要旨：
按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。民事訴訟法第77條之1第1項、第2項、第77條之2第1項分別定有明文。查抗告人先、備位之訴，其目的均在除去相對人間就系爭房地所為買賣或贈與之債權及所有權移轉行為，以使其債權獲得清償，故除其請求除去法律關係之標的價額低於其主張之債權額，應以該標的之價額為準外，均應以其如獲勝訴判決所受利益，即其主張之債權額為準，計算其訴訟標的之價額。原法院見未及此，就先位之訴依系爭房地起訴時之交易價額，就備位之訴依抗告人因撤銷權之行使所受利益，分別核定其訴訟標的價額，而以其中價額較高之前者核定為本件訴訟標的價額，尚有未合。
資料5
最高法院99年度台抗字第88號裁定要旨：
按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。法院因核定訴訟標的之價額，得依職權調查證據。為民事訴訟法第77條之1第1項、第2項及第3項所明定。準此，訴訟標的價額之核定，固屬法院職權，惟法院核定該價額並非漫無限制，仍應調查事實，依客觀情況定之。又動產或不動產之交易價額常受買賣雙方之需求、主觀好惡、目的及利用價值等之影響，若當事人間就該交易價額有所爭執，尤應調查實際情形以為核定訴訟標的價額之依據。是此所謂之交易價額，應係指客觀之市場交易價額而言。本件相對人ＯＯ商業銀行股份有限公司主張再抗告人呂Ｏ、呂Ｏ升積欠伊債款未還，竟分別與再抗告人李ＯＯ通謀虛偽就所有坐落高雄縣旗山鎮ＯＯ段ＯＯ號、ＯＯ號、ＯＯ號、ＯＯ號、ＯＯ號及同縣美濃鎮竹頭角ＯＯ之Ｏ號土地訂立買賣契約，將各該土地所有權全部或應有部分移轉登記為李ＯＯ名義所有，損及伊之債權等情，向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）訴請確認各該買賣關係不存在，或撤銷買賣之債權及物權行為，暨塗銷所有權移轉登記。經高雄地院以98年度重訴字第102號判決撤銷上開以買賣為原因所為之債權及物權行為，並命李ＯＯ塗銷前開不動產之所有權移轉登記。再抗告人對該判決及高雄地院核定訴訟標的價額之裁定，分別向原法院提起上訴及抗告。關於核定標的價額部分，原法院以：再抗告人雖稱上開土地買賣價額共僅新台幣（下同）588萬元，惟查系爭土地97年1月間公告現值除ＯＯ之Ｏ地號每平方公尺280元外，其餘每平方公尺1,800元，係主管機關所屬地價評議委員會經調查地價動態後，逐年評定之結果，依平均地權條例第46條規定，可作為政府補償徵收土地地價之依據，應足為衡量土地價值之依據。再抗告人間就系爭土地之買賣價額，與土地實際價值有間，尚難據以核定標的價額。高雄地院按上開土地公告現值計算核定本件訴訟標的價額為1,327萬7,636元，認應徵第二審裁判費19萬3,296元，並無不合等詞，爰維持高雄地院所為訴訟標的價額之核定，裁定駁回再抗告人之抗告，經核於法尚無違誤。
資料6
最高法院100年度台抗字第189號裁定要旨：
按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額以起訴時之交易價額為準，無交易價額者以原告就訴訟標的所有之利益為準；又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。民事訴訟法第77條之1第1項、第2項及第77條之2第1項分別定有明文。本件抗告人向台灣台北地方法院（下稱台北地院）起訴請求相對人ＯＯ建設股份有限公司（下稱ＯＯ公司）等塗銷所有權移轉登記事件，先位之訴請求：(一)確認ＯＯ公司與相對人李ＯＯ間就原裁定附表（下稱附表）一所示之不動產（下稱系爭不動產）所為之民國98年7月14日買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約）關係及同年月22日所有權移轉登記行為（下稱系爭不動產移轉登記）均為無效；(二)李ＯＯ應將系爭不動產移轉登記塗銷，回復為ＯＯ公司所有；(三)ＯＯ公司應於抗告人給付新台幣（下同）9千萬元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予抗告人；備位之訴則聲明：(一)ＯＯ公司與李ＯＯ間系爭不動產買賣契約關係及移轉登記行為，應予撤銷；(二)、(三)同先位聲明(二)、(三)。台北地院為抗告人全部敗訴之判決，抗告人不服，提起上訴，除主張先備位聲明同上外，並就備位之訴追加請求：(一)ＯＯ公司與李ＯＯ間就附表二所示之不動產（下稱追加不動產）所為之99年4月19日買賣契約（下稱追加不動產買賣契約）關係及同年6月1日所有權移轉登記行為（下稱追加不動產移轉登記），應予撤銷；(二)李ＯＯ應將追加不動產移轉登記塗銷，回復登記為ＯＯ公司所有；(三)ＯＯ公司應於抗告人給付9千萬元之同時，將追加不動產移轉登記予抗告人。查抗告人第一審先備位聲明所受利益均為系爭不動產價額，第二審追加後，抗告人所受利益已增加另筆追加不動產所有，依首揭說明，抗告人追加後所受利益自應合併計算系爭不動產及追加不動產之價額。
台灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第23號
一、提案機關：臺灣嘉義地方法院
二、法律問題：
原告銀行以債務人Ａ欠其債務，因債務人Ａ於積欠債務後，將其所有不動產轉讓予Ｂ，原告銀行以前開不動產所有權之讓與係本於Ａ與Ｂ間之通謀虛偽意思表示，訴請確認Ａ與Ｂ間移轉不動產之債權及物權行為均無效，並代位Ａ請求Ｂ塗銷不動產所有權移轉登記。如果原告銀行對於Ａ之債權額低於系爭不動產之價額時，本件訴訟標的之價額究應如何核定？
三、討論意見：
甲說：以原告對於Ａ之債權額作為核定標準。
按核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。民事訴訟法第77條之1第2項定有明文。本件原告銀行代位Ａ起訴之利益，為其對Ａ之債權額，故應以其對於Ａ之債權額作為核定標準。如認為應以不動產價額作為核定標準，將損害債權人之利益，例如假設原告之債權額僅新臺幣（下同）3萬元，但訴請塗銷之不動產價值卻數百萬元，則原告繳納以數百萬元核定之裁判費，但其結果僅可能滿足3萬元之債權，對債權人並不公平，亦違反前揭民事訴法規定之意旨。最高法院 97 年度第 1 次民事庭會議決議認為「債權人行使撤銷權之目的，在使其債權獲得清償，故應以債權人因撤銷權之行使所受利益為準，原則上以債權人主張之債權額，計算其訴訟標的價額；但被撤銷法律行為標的之價額低於債權人主張之債權額時，則以該被撤銷法律行為標的之價額計算。」故債權人基於民法第244條之規定，主張撤銷權之行使時，其訴訟標的價額之計算，得採較低之債權額計算，則債權人於代位訴訟，以被告間之通謀虛偽意思表示而主張塗銷不動產所有權移轉，自得許債權人以較低之債權額計算訴訟標的價額。(最高法院101年度台抗字第773號裁定即採此見解)
乙說：以原告擬訴請塗銷之不動產價額作為核定標準。按原告代位起訴僅係取得當事人適格之要件，原告之債權僅係取得民法第242條得代位債務人以自己名義起訴之地位，因而該債權僅係取得代位資格之要件，屬訴訟法之程序事項，不應進一步認為得作為裁判費核定之依據。原告所代位之實體法律關係，係債務人Ａ對於被告塗銷不動產之權利，故就訴訟標的所有之利益，自應以Ａ 就訴訟標的所有之利益作為判斷標準，此並不違反民事訴訟法第77條之1第2項之規定。至於原告對於僅數萬元之債權額，是否欲透過代位而起訴，並以不動產價額繳納裁判費，此項程序是否發動，繫於債權人之主動決定，並非被動提起訴訟，自應由債權人自行考量，尚難認為對於債權人不公平或不利益。況且，原告與第三人間原無直接之法律關係，原告代位行使債務人對第三人之權利，乃債權效力之例外延伸，僅能在保障其債權之必要範圍內，始得享有該權能，故在一般金錢債權之場合，原告得代位債務人行使請求權之範圍，亦僅限於原告之債權額（即數萬元），並非債務人之一切權利，然而在債務人怠於行使之權利屬於不動產之情形，由於不動產為整體不可分，無法以原告之債權額進行部分請求，故例外允許原告行使大於其債權額之代位權，惟其行使者終究屬於債務人之權利，且判決結果亦對債務人發生效力，故原告在代位行使該權利時自應充分評估各項實體上及程序上之利害，尚難認對原告有何不利益。最高法院97年度第1次民事庭會議決議之對象係指依民法第244條規定提起撤銷詐害行為之訴，惟該決議之對象係針對依民法第244條規定起訴所為之決議，且決議之過程亦有反對說，故不宜逕為擴張至代位訴訟。最高法院93年度台抗字第696號民事裁定亦認為「債權人代位債務人對於第三債務人起訴，代位權僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，非構成訴訟標的之事項。」故計算訴訟標的價額，應就債務人與第三債務人間之權利義務關係定之。(臺灣高等法院99年度抗字第190號、101年度抗字第724號裁定即採此見解)
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
併入第22號提案討論。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
民事訴訟法第77條之1第2項。
七、參考資料：
資料1
最高法院97年度第一次民事庭會議紀錄（節本）
討論事項：97年民議字第一號提案 （民七庭提案）
債權人主張債務人詐害其債權，依民法第244條規定提起撤銷詐害行為之訴，其訴訟標的價額應如何計算？
甲說：債權人提起撤銷詐害行為之訴，乃以撤銷債務人詐害行為為標的，自應以被撤銷法律行為標的之價額，計算其訴訟標的價額。
乙說：債權人行使撤銷權之目的，在使其債權獲得清償，故應以債權人因撤銷權之行使所受利益為準，原則上以債權人主張之債權額，計算其訴訟標的價額；但被撤銷法律行為標的之價額低於債權人主張之債權額時，則以該被撤銷法律行為標的之價額計算。
以上二說，應以何說為當？請 公決
決 議：採乙說。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第24號
一、提案機關：臺灣新北地方法院
二、法律問題：
問題：Ａ銀行主張伊債務人Ｂ積欠債款新臺幣（下同）1百萬元未還，竟與Ｃ通謀虛偽就所有交易價額5百萬元之土地（下稱系爭土地）訂立買賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記為Ｃ所有，損及伊之上開借款債權等情，依民法第87條第1項、第113條、第242條等規定，向法院訴請確認Ｂ、Ｃ間就系爭土地所訂立之買賣契約及所有權移轉登記行為均無效並請求Ｃ將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，此時，其訴訟標的價額應如何計算?
問題：嗣經法院認定上開買賣契約非Ｂ、Ｃ通謀虛偽所訂立而判決Ａ銀行敗訴確定，Ａ銀行乃另主張Ｂ、Ｃ就系爭土地訂立買賣契約及辦理所有權移轉登記時，均明知有損及伊之上開借款債權等情，依民法第244條第2項、第4項規定，請求Ｂ、Ｃ間就系爭土地所為之買賣及所有權移轉登記行為均應予撤 銷，並請求Ｃ將系爭土地所有權移轉登記予
以塗銷，此時，其訴訟標的價額應如何計算?
三、討論意見：
問題：
甲說：以系爭土地之交易價額5百萬元為準。
核Ａ銀行所提訴訟之法律關係有買賣契約確認 無效之訴及塗銷登記請求權，二者之訴訟標的價額均應以系爭土地之交易價額為準（最高法院96年度台抗字第295號、99年度台抗字第88號、100年度台抗字第189號等裁定參照），擇一定之。
乙說：以Ａ銀行之借款債權額1百萬元為準。
查Ａ銀行所提之訴訟，其目的均在除去Ｂ、Ｃ 間就系爭土地所為之買賣及所有權移轉登記行 為，故除其請求除去法律關係之標的價額低於其主張之債權額，應以該標的之價額為準外，均應以其如獲勝訴判決所受利益，即其主張之債權額為準，計算其訴訟標的之價額（最高法院101年度台抗字第773號裁定參照）。
問題：
甲說：以系爭土地之交易價額5百萬元為準。
核Ａ銀行所提訴訟之法律關係有詐害行為撤銷權及塗銷登記請求權，前者之訴訟標的價額固應Ａ銀行獲保全受償之1百萬元借款債權利益計算，但後者之訴訟標的價額即應以塗銷登記之系爭土地交易價額5百萬元為準。而後再適用民事訴訟法第77條之2第1項規定，以該二訴訟標的價額中最高者定其訴訟標的價額。
（最高法院96年度台抗字第295號裁定參照）。
乙說：以Ａ銀行之借款債權額1百萬元為準。
查Ａ銀行所提之訴訟，其目的均在除去Ｂ、Ｃ 間就系爭土地所為之買賣及所有權移轉登記行 為，故除其請求除去法律關係之標的價額低於其主張之債權額，應以該標的之價額為準外，均應以其如獲勝訴判決所受利益，即其主張之債權額為準，計算其訴訟標的之價額（最高法院 97年度第1次民事庭會議決議參照）。
初步研討結果：問題：採甲說。
問題：採乙說。
四、審查意見：
問題：與第22號合併討論。
問題：
採甲說。
最高法院96年度台抗字第295號裁定、99年度台抗字第88號裁定、100年度台抗字第189號裁定採甲說，101年度台抗字第773號裁定採乙說，建請司法院轉請最高法院決議。
五、研討結果：
問題：照審查意見通過。
問題：多數採乙說（實到70人，採甲說16票，採乙說46票）。
六、相關法條：
民法第87條第1項、第113條、第244條第2項、第4項、民事訴訟法第77條之2第1項。
七、參考資料：
資料1
最高法院96年度台抗字第295號裁定要旨：
按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額以起訴時之交易價額為準，無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第1項、第2項分別定有明文。本件相對人起訴主張：其對抗告人謝ＯＯ有新台幣（下同）1,700萬元之本票債權，抗告人二人間就謝ＯＯ所有價值3,512萬675元之不動產所為信託之債權行為及辦理所有權移轉登記之物權行為，詐害其本票債權，乃依法訴請判決撤銷之，並命抗告人塗銷該移轉登記等情。核其訴訟標的法律關係有詐害行為撤銷權及塗銷登記請求權，前者之訴訟標的價額固應以相對人獲保全受償之1,700萬元本票債權利益計算，但後者之訴訟標的價額即應以塗銷不動產登記之交易價額為準。而後再適用民事訴訟法第77條之2第1項規定，以該二訴訟標的價額中最高者定其訴訟標的價額。
資料2
最高法院99年度台抗字第88號裁定要旨：
按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。法院因核定訴訟標的之價額，得依職權調查證據。為民事訴訟法第77條之1第1項、第2項及第3項所明定。準此，訴訟標的價額之核定，固屬法院職權，惟法院核定該價額並非漫無限制，仍應調查事實，依客觀情況定之。又動產或不動產之交易價額常受買賣雙方之需求、主觀好惡、目的及利用價值等之影響，若當事人間就該交易價額有所爭執，尤應調查實際情形以為核定訴訟標的價額之依據。是此所謂之交易價額，應係指客觀之市場交易價額而言。本件相對人ＯＯ商業銀行股份有限公司主張再抗告人呂Ｏ、呂Ｏ升積欠伊債款未還，竟分別與再抗告人李ＯＯ通謀虛偽就所有坐落高雄縣旗山鎮ＯＯ段ＯＯ號、ＯＯ號、ＯＯ號、ＯＯ號、ＯＯ號及同縣美濃鎮竹頭角ＯＯ之Ｏ號土地訂立買賣契約，將各該土地所有權全部或應有部分移轉登記為李ＯＯ名義所有，損及伊之債權等情，向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）訴請確認各該買賣關係不存在，或撤銷買賣之債權及物權行為，暨塗銷所有權移轉登記。經高雄地院以98年度重訴字第102號判決撤銷上開以買賣為原因所為之債權及物權行為，並命李ＯＯ塗銷前開不動產之所有權移轉登記。再抗告人對該判決及高雄地院核定訴訟標的價額之裁定，分別向原法院提起上訴及抗告。關於核定標的價額部分，原法院以：再抗告人雖稱上開土地買賣價額共僅新台幣（下同）588萬元，惟查系爭土地97年1月間公告現值除ＯＯ之Ｏ地號每平方公尺280元外，其餘每平方公尺1,800元，係主管機關所屬地價評議委員會經調查地價動態後，逐年評定之結果，依平均地權條例第46條規定，可作為政府補償徵收土地地價之依據，應足為衡量土地價值之依據。再抗告人間就系爭土地之買賣價額，與土地實際價值有間，尚難據以核定標的價額。高雄地院按上開土地公告現值計算核定本件訴訟標的價額為1,327萬7,636元，認應徵第二審裁判費19萬3,296元，並無不合等詞，爰維持高雄地院所為訴訟標的價額之核定，裁定駁回再抗告人之抗告，經核於法尚無違誤。
資料3
最高法院100年度台抗字第189號裁定要旨：
按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額以起訴時之交易價額為準，無交易價額者以原告就訴訟標的所有之利益為準；又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。民事訴訟法第77條之1第1項、第2項及第77條之2第1項分別定有明文。本件抗告人向台灣台北地方法院（下稱台北地院）起訴請求相對人ＯＯ建設股份有限公司（下稱ＯＯ公司）等塗銷所有權移轉登記事件，先位之訴請求：(一)確認ＯＯ公司與相對人李ＯＯ間就原裁定附表（下稱附表）一所示之不動產（下稱系爭不動產）所為之民國98年7月14日買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約）關係及同年月22日所有權移轉登記行為（下稱系爭不動產移轉登記）均為無效；(二)李ＯＯ應將系爭不動產移轉登記塗銷，回復為ＯＯ公司所有；(三)ＯＯ公司應於抗告人給付新台幣（下同）9千萬元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予抗告人；備位之訴則聲明：(一)ＯＯ公司與李ＯＯ間系爭不動產買賣契約關係及移轉登記行為，應予撤銷；(二)、(三)同先位聲明(二)、(三)。台北地院為抗告人全部敗訴之判決，抗告人不服，提起上訴，除主張先備位聲明同上外，並就備位之訴追加請求：(一)ＯＯ公司與李ＯＯ間就附表二所示之不動產（下稱追加不動產）所為之99年4月19日買賣契約（下稱追加不動產買賣契約）關係及同年6月1日所有權移轉登記行為（下稱追加不動產移轉登記），應予撤銷；(二)李ＯＯ應將追加不動產移轉登記塗銷，回復登記為ＯＯ公司所有；(三)ＯＯ公司應於抗告人給付9千萬元之同時，將追加不動產移轉登記予抗告人。查抗告人第一審先備位聲明所受利益均為系爭不動產價額，第二審追加後，抗告人所受利益已增加另筆追加不動產所有，依首揭說明，抗告人追加後所受利益自應合併計算系爭不動產及追加不動產之價額。
資料4
最高法院101年度台抗字第773號裁定要旨：
按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。民事訴訟法第77條之1第1項、第2項、第77條之2第1項分別定有明文。查抗告人先、備位之訴，其目的均在除去相對人間就系爭房地所為買賣或贈與之債權及所有權移轉行為，以使其債權獲得清償，故除其請求除去法律關係之標的價額低於其主張之債權額，應以該標的之價額為準外，均應以其如獲勝訴判決所受利益，即其主張之債權額為準，計算其訴訟標的之價額。原法院見未及此，就先位之訴依系爭房地起訴時之交易價額，就備位之訴依抗告人因撤銷權之行使所受利益，分別核定其訴訟標的價額，而以其中價額較高之前者核定為本件訴訟標的價額，尚有未合。
資料5
最高法院 97 年度第 1 次民事庭會議決議：
債權人行使撤銷權之目的，在使其債權獲得清償，故應以債權人因撤銷權之行使所受利益為準，原則上以債權人主張之債權額，計算其訴訟標的價額；但被撤銷法律行為標的之價額低於債權人主張之債權額時，則以該被撤銷法律行為標的之價額計算。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第25號
一、提案機關：臺灣臺中地方法院
二、法律問題：
債權人甲、乙、丙、丁同為Ａ公司員工，因Ａ公司經營不善，對前開債權人各積欠金額不等之薪資。債權人甲、乙、丙、丁以一支付命令聲請狀，請求債務人Ａ公司給付薪資，並繳納聲請費新臺幣（下同）500元，則法院應否命債權人甲、乙、丙、丁補繳督促程序聲請費 1,500元？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按民事訴訟法第77條之19但書第1款規定：「聲請發支付命令徵收裁判費新臺幣500元」，亦即於「督促程序」係採定額徵收標準，係就「同一債權人」對「同一債務人」每次聲請發支付命令僅徵收裁判費500元。本件債權人乃各本於自己之請求權請求債務人為給付，故自應分別繳納督促程序之裁判費（參考臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會民事類提案第17號乙說意旨）。
乙說：否定說。
按民事訴訟法第53條第1項第3款規定，二人以上於為訴訟標的之權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因者，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴，但以被告之住所在同一法院管轄區域內，或有第4 條至第19 條所定之共同管轄法院者為限。法律並未明文限制多數債權人合併一狀對同一債務人聲請發支付命令，基於當事人之程序選擇權，多數債權人之訴訟標的權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因者，自得合併聲請對同一債務人發支付命令。而肯定說謂「督促程序」係採定額徵收標準，係就「同一債權人」對「同一債務人」每次聲請發支付命令僅徵收裁判費500元，並無法律上依據。是以多數債權人以訴訟標的權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因合併聲請對同一債務人發支付命令，應僅徵收一次聲請費。
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
採乙說。
五、研討結果：
多數採甲說（實到71人，採甲說39票，採乙說16票）。
六、相關法條：
民事訴訟法第77條之19、第53條。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第17 號
法律問題：
債權人甲以一支付命令聲請狀，主張債務人乙積欠其借款及信用卡消費款各新臺幣（下同）5萬元等2筆金錢債務，並繳納裁判費1,000元，則法院應否命聲請人甲補繳督促程序裁判費 1,000元？
討論意見：
甲說：肯定說。
按以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。民事訴訟法第77條之2第1項定有明文，此為關於訴之客觀合併訴訟標的價額之核定規定。又聲請發支付命令徵收裁判費1,000元，同法第77條之19第4款亦有明定。本件聲請人甲既於同一聲請狀內主張對相對人乙有2筆金錢債權存在，並聲請對相對人發支付命令，則依上開規定，即應徵收裁判費2,000元。聲請人甲僅繳納裁判費1,000元，法院自應命聲請人補繳裁判費1,000元。聲請人如不補繳，即應駁回聲請人之聲請。
乙說：否定說。
按人民請求法院以公權力保護其私權，就其使用司法制度應否支付裁判費一節，各國立法並不一致，有採「有償」，亦有「無償」。在採有償制時，依人民使用司法救濟程序之差別，而制定不同之徵收標準，乃立法者之裁量權限，職司法律適用之法院，自應予以尊重。又，本國就人民之私權爭執使用司法救濟制度係採有償制，亦即使用司法救濟制度之當事人，應按法定之裁判費徵收標準繳納裁判費，而法院亦不得逾越該徵收標準超額徵收裁判費，此乃法治國家之基本原則。次按，民事訴訟法第77條之19但書第4款規定：「聲請發支付命令徵收裁判費1,000元」，亦即於「督促程序」係採定額徵收標準，就「同一債權人」對「同一債務人」每次聲請發支付命令僅徵收裁判費1,000，而不論債權人該次請求金額之多寡或請求標的之數量為何，此乃本條款之文義解釋所當然。至於同法第77條之2第1項規定：「以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。」應係指依「訴訟程序」提起訴訟之情形，該條所定之徵收標準，於「督促程序」應無適用，此從本法將「訴訟程序」與「督促程序」之裁判費徵收，為差異並無「準用」之規定，可徵甚詳。況設若債務人乙對該支付命令提出異議，依民事訴訟法第519條第1項規定，即以債權人甲支付命令之聲請視為起訴，此時依同法第77條之2第1項規定，合併計算債權人甲請求之金額為10萬元，依民事訴訟法第77條之13規定亦僅徵收裁判費 1,000元，且依同法第519條第2項規定，督促程序費用並應作為訴訟費用之一部，於此情形，如採甲說，則變成於訴訟程序徵收裁判費2,000元，而與民事訴訟法第77條之13之規定有所違背。是本題例情形，債權人甲既已依督促程序之裁判費徵收標準繳納裁判費，法院自不得再命其補繳裁判費。
初步研討結果：採乙說。
審查意見：按不論訴訟標的價額之核定或財產權訴訟標的金額、價額計徵裁判費，均以「起訴」為前提（民事訴訟法第77條之1第2項、第77條參照）。支付命令必俟債務人合法提出異議後，始視為起訴，故債權人在提出聲請核發支付命令之初，尚未視為起訴，自應依第77條之19第4款規定，徵收1,000元。同意採乙說。
研討結果：照審查意見通過。
資料2
臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第23號
法律問題：
甲電信公司以同一法院管轄區域內之用戶乙、丙、丁 3人，各積欠電信費新台幣（下同）2萬元為由，合併對乙、丙、丁3人提起給付電信費之小額訴訟，此一訴訟是否符合民事訴訟法第53條第3款共同訴訟之要件，而合併計算訴訟標的價額後，僅繳納 1,000元之裁判費？
討論意見：
甲說：甲電信公司對於乙、丙、丁 3人之電信費債權，種類相同，且係本於法律上同種類之原因，符合民事訴訟法第53條第3款提起共同訴訟之要件，自得合併計算其訴訟標的價額後繳納1,000元之裁判費。
乙說：共同訴訟，係基於訴訟經濟、防止裁判牴觸之目的而設。訴訟單元之劃分，應以人別或事件之相同或相牽連為原則。甲電信公司對於乙、丙、丁 3人之電信費債權，乃各自存在，乙、丙、丁 3人彼此毫無關係，本不生裁判牴觸之問題，甲電信公司將乙、丙、丁3人合併起訴後，又可能因乙、丙、丁 3人各自之原因，導致整體訴訟遲滯，無助於訴訟經濟。因此，題示情形，不符合共同訴訟之立法目的及訴訟單元劃分之原則，應以目的性限縮方式，限制甲電信公司提起共同訴訟，而命為分別辯論，並於各訴訟事件中逐一繳納裁判費 1,000元。
初步研討結果：採乙說。
審查意見：依民事訴訟法第77條之2規定，應予合併計算訴訟標的之價額，並繳納裁判費新台幣1,000元。
研討結果：法律問題首句「甲電信公司以同一法院．．．3 人」修正為「甲電信公司以住於同一法院．．．3 人，」。
照審查意見通過。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第26號
一、提案機關：臺灣基隆地方法院
二、法律問題：
問題：原告起訴後聲請訴訟救助獲准，嗣於第一審言詞辯論終結前撤回起訴，法院是否應依職權裁定確定訴訟費用額？
問題：如應依職權裁定，則其確定之訴訟費用額，應否逕行扣除一般撤回訴訟得請求退還之三分之二裁判費？
三、討論意見：
問題
甲說：肯定說。
依據民事訴訟法第114條第1項前段規定：「經准予訴訟救助者，於終局判決確定或訴訟不經裁判而終結後，第一審受訴法院應依職權以裁定確定訴訟費用額，向應負擔訴訟費用之當事人徵收之。」而原告撤回訴訟，即屬上揭條文所稱訴訟不經裁判而終結之情形，因此第一審受訴法院自應依職權以裁定確定訴訟費用額。
乙說：否定說。
按法院於核定訴訟標的價額時，應以原告起訴請求法院裁判之聲明範圍為準；如原告起訴聲明已有一部撤回、變更、擴張或減縮等情形後，法院始為訴訟標的價額之核定者，即應只以核定時尚繫屬於法院之原告請求判決範圍為準，據以計算訴訟標的之價額，徵收裁判費用，最高法院著有95年度台抗字第689號裁定可參。又依民事訴訟法第110條第1項第1款、第114條第1項規定，受訴訟救助者，有暫免裁判費之效力，經准予訴訟救助者，於終局判決確定或訴訟不經裁判而終結後，第一審受訴法院應依職權以裁定確定訴訟費用額，向應負擔訴訟費用之當事人徵收之。可知受訴訟救助者，於終局判決確定或訴訟不經裁判而終結，應負擔訴訟費用時，始有繳納裁判費義務，並無須於起訴時繳納裁判費，不得視為於受訴訟救助確定時，視為已繳納裁判費，而認為嗣後減縮聲明者，仍應負擔減縮部分之裁判費否則受訴訟救助者，反較未受訴訟救助者不利，並不公平（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第42號審查意見參照）。則原告撤回起訴時(形同減縮全部之請求)，既已無繫屬於法院之原告請求判決範圍，依上開見解之意旨，自無庸繳納裁判費，亦無職權確定訴訟費用之必要。
問題
甲說：法院應職權扣除三分之二。
原告本為無資力之受訴訟救助者，既未預納裁判費，自無從聲請退還第一審裁判費三分之二，參照訴訟救助制度之立法精神及民事訴訟法第83條第1項之規定意旨，僅徵收三分之一。故法院應依職權逕行扣除三分之二裁判費後，確定原告應繳納之訴訟費用。
乙說：法院毋庸依職權扣除三分之二。
依民事訴訟法第83條第1項之文義，僅限於原告曾有「聲請」退還裁判費時，法院始得退還所繳裁判費三分之二，若未聲請退還裁判費，法院毋庸依職權退還，法院自無從逾越文義可得解釋之最大範圍而為解釋。況若准許訴訟救助之原告，法院應依職權退還裁判費，未聲請訴訟救助或聲請訴訟救助遭駁回之原告，則仍須依聲請法院始退還裁判費，對後者亦屬不公。故本例法院毋庸依職權扣除三分之二。
初步研討結果：問題多數採甲說。
問題多數採甲說。
四、審查意見：
問題：採甲說。
問題：採甲說。
五、研討結果：
問題均照審查意見通過。
六、相關法條：
民事訴訟法第83條第1項、第110條、第114條。
七、參考資料：
資料1
發文單位：司法院
發文字號：（90）院台廳民一 字第 31111 號
發文日期：民國 90 年 12 月 20 日
要旨：
有關裁判費之退還，依民事訴訟法第83條、第84條第2項、第423條第2項規定，退還該審級所繳裁判費二分之一，須當事人於3個月內提出聲請為之，因此法院自無庸依職權逕行退還，應待當事人聲請，始由書記官簽請核准後，再通知當事人領取。惟承辦案件之法官，宜於案件撤回、和解或調解成立時，告知當事人，得於3個月內聲請退還裁判費二分之一，當事人如當場表示請求退還者，書記官應記明筆錄，並依上開程式辦理，如法官未於當場告知或無法當場告知者，承辦之書記官應以書面通知當事人得依上揭規定，於3個月內請求退還裁判費二分之一，俾促其注意。
資料2
最高法院95年台抗字第689號裁定要旨：
核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價
額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第2項定有明文。是法院於核定訴訟標的價額時，應以原告起訴請求法院裁判之聲明範圍為準；如原告起訴聲明已有一部撤回、變更、擴張或減縮等情形後，法院始為訴訟標的價額之核定者，即應祇以核定時尚繫屬於法院之原告請
求判決範圍為準，據以計算訴訟標的之價額，徵收裁判費用。
資料3
臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民事類提案
第 42 號
法律問題：
甲起訴請求乙給付新臺幣（下同）80萬元，未繳納裁判費但同時聲請訴訟救助，經法院裁定准許。嗣於訴訟進行中甲減縮訴之聲明，僅請求乙給付50萬元，法院為乙全部敗訴之判決，並命乙負擔第一審訴訟費用，並經確定（於該訴訟中法院均未核定訴訟標的之金額）。則第一審受訴法院嗣依職權確定本件之訴訟費用額時，究應以80萬元？或50萬元？為訴訟標的金額，而向應負擔訴訟費用之當事人徵收之？
討論意見：
甲說：以80萬元為訴訟標的金額。
原告起訴後減縮其應受判決事項之聲明，實質上與訴之一部撤回無異，依民事訴訟法第83條第1項前段規定，自應負擔該撤回部分之裁判費，則減縮部分之裁判費，應由原告自行負擔。故應以80萬元為訴訟標的金額向原告徵收裁判費（最高法院99年度台抗字第713號裁定、臺灣高等法院99年度抗字第355號、97年度抗字第 1163 號裁定參照）。
乙說：以 50 萬元為訴訟標的金額。
按法院於核定訴訟標的價額時，應以原告起訴請求
法院裁判之聲明範圍為準；如原告起訴聲明已有一部撤回、變更、擴張或減縮等情形後，法院始為訴訟標的價額之核定者，即應祇以核定時尚繫屬於法院之原告請求判決範圍為準，據以計算訴訟標的之價額，徵收裁判費用（最高法院95年度台抗字第689號裁定參照）。此於訴訟標的金額之計算，亦同。原告提起本件訴訟，雖原起訴請求被告給付80萬元，但嗣於訴訟中已減縮為50萬元，依上說明，法院自應以此減縮後之金額，向應負擔訴訟費用之當事人徵收裁判費（臺灣高等法院96年度抗字第713號、97年度抗字第1524號、99年度抗字第601號裁定參照）。
初步研討結果：多數採乙說。
審查意見：採乙說。
民事訴訟法第77條之1第2項固規定：「核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。」然此僅係規定計算訴訟標的價額之標準時點，至於應如何判定訴訟標的之範圍，則非該條所規定，而應視原告起訴狀之記載，及其後有無變更、追加而定。又繳納裁判費為起訴合法要件，原告於起訴時，已依法繳納裁判費者，其後為減縮聲明，固不得請求退還超過減縮後聲明之裁判費，然若原告未繳納裁判費前，為減縮聲明者，仍得僅依減縮後之聲明，繳納裁判費。又依民事訴訟法第110條第1項第1款、第114條第1項規定，受訴訟救助者，有暫免裁判費之效力，經准予訴訟救助者，於終局判決確定或訴訟不經裁判而終結後，第一審受訴法院應依職權以裁定確定訴訟費用額，向應負擔訴訟費用之當事人徵收之。可知受訴訟救助者，於終局判決確定或訴訟不經裁判而終結，應負擔訴訟費用時，始有繳納裁判費義務，並無須於起訴時繳納裁判費，不得視為於受訴訟救助確定時，視為已繳納裁判費，而認為嗣後減縮聲明者，仍應負擔減縮部分之裁判費。否則受訴訟救助者，反較未受訴訟救助者不利，並不公平。
研討結果：照審查意見通過。
資料4
最高法院102年度台聲字第696號裁定要旨：
按聲請訴訟救助，除當事人無資力支出訴訟費用外，尚須非
顯無勝訴之望，始得為之，此觀民事訴訟法第107條第1項規定即明。本件聲請人與相對人間請求確認房屋所有權存在事件，前經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）以101年度救字第51號裁定准予訴訟救助，該事件（即該院101年度訴字第1291號）業經聲請人於民國101年7月3日以言詞撤回起訴而終結，該院司法事務官乃依民事訴訟法第114條第1項前段規定，依職權以101年度司他字第41號裁定確定訴訟費用額共新台幣5,349元（已扣除撤回起訴後，依民事訴訟法第83條第1項規定可退還之3分之2裁判費），
向應負擔訴訟費用之聲請人徵收，經核於法並無違誤。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第27號
一、提案機關：臺灣花蓮地方法院
二、法律問題：
供擔保人Ａ欲依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定取回擔保金，惟未先自行通知受擔保利益人Ｂ於一定期間內行使權利，即依民事訴訟法第104條第1項第3款後段向法院聲請通知受擔保利益人Ｂ於一定期間內行使權利，法院應否准許？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
民事訴訟法第104條第1項第3款於92年修訂理由第3項表示：「原第一項第二款移列為第三款。依原條文規定，供擔保人必須證明催告受擔保利益人行使權利而未行使後，方得聲請法院裁定命返還提存物。惟於受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形，供擔保人欲為前述催告及證明即發生困難。爰增列後段，規定供擔保人亦得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，受擔保利益人逾期未為證明者，供擔保人即得聲請法院裁定命返還提存物，『俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之』，並解決前開無法催告及送達之困難。」
依前開立法意旨觀之，供擔保人聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，僅係於供擔保人自行催告受擔保利益人行使權利外，提供另一種較便捷之催告受擔保利益人行使權利之方式，供擔保人有選擇程序之權利，自無需對供擔保人另為須先對受擔保利益人催告行使權利，於送達有困難時，才向法院聲請通知受擔保利益人行使權利或聲請公示送達之限制。（參照臺灣高等法院臺中分院97年度抗字第604號裁定、臺灣高等法院花蓮分院99年度抗字第21號裁定）
乙說：否定說。
修正前之民事訴訟法第104條第1項第2款規定，供擔保人必須證明催告受擔保利益人行使權利而未行使後，始得聲請法院裁定命返還擔保金。然於受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形，供擔保人欲為上開催告及證明，即發生困難，故民事訴訟法92年修正時將第2款移至第3款，並於後段增列，規定供擔保人亦得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，受擔保利益人逾期未為證明者，供擔保人即得聲請法院裁定命返還提存物，俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之，並解決上開無法催告及送達之困難。
依該條立法理由，可知其增訂之立法目的，旨在解決在受擔保人因行方不明，需公示送達之場合或受擔保利益人有拒絕或迴避收受催告信函情形時，供擔保人始可向法院聲請，以解決實際之需要，是欲依新增訂條文，聲請法院為催告者，自應限於上述無法催告及送達情形，方得為之，反之，若供擔保人無法舉證有前開無法送達或送達困難之情形，自無依前揭條文後段，聲請法院催告受擔保利益人於一定期間內行使權利之必要。
又為避免法院淪為義務通知機關，及參照上開增訂原因係在解決受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之無法催告情形，本應限縮當事人聲請之條件，否則無異將供擔保人之催告義務，完全轉嫁由法院承擔，形同當事人可無條件利用公權力資源來遂行其私人目的，既可省去查證上之繁瑣，又可因此免除郵務送達費用或相關費用之負擔。顯有違上開立法之意旨。
至前開民事訴訟法第104條第1項第3款立法理由末段雖曰「俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之」，然依其前後文義觀之，乃以「受擔保利益人有變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形」作為得聲請法院代為通知受擔保利益人行使權利之前提，非謂供擔保人得自由選擇自行或逕行聲請法院為催告。（參照臺灣高等法院97年度聲字第473號裁定、臺灣高等法院臺中分院96年度抗字第501號裁定）
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
採甲說。
五、研討結果：
多數採甲說（實到71人，採甲說63票，採乙說5票）。
六、相關法條：
民事訴訟法第104條第1項第3款。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院臺中分院97年度抗字第604號裁定要旨：
按民事訴訟法第104條第1項第3款規定，訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書。而上開民事訴訟法第104條第1項第3款於92年2月7日修訂理由第3項表示：「原第1項第2款移列為第3款。依原條文規定，供擔保人必須證明催告受擔保利益人行使權利而未行使後，方得聲請法院裁定命返還提存物。惟於受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形，供擔保人欲為前述催告及證明即發生困難。爰增列後段，規定供擔保人亦得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，受擔保利益人逾期未為證明者，供擔保人即得聲請法院裁定命返還提存物，『俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之』，並解決前開無法催告及送達之困難。」（參照上開法條立法意旨，本院93年度抗字第58號、96年度抗字第623號、97年度抗字第461號裁定均採相同之見解）。經查：依前述民事訴訟法第104條第1項第3款之修訂理由觀之，供擔保人聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，其係於供擔保人自行催告受擔保利益人行使權利以外，提供另一種較便捷之催告受擔保利益人行使權利之方式，惟原裁定認為，需抗告人即供擔保人先對受擔保利益人催告行使權利，於送達有困難時，才可聲請法院通知受擔保利益人行使權利或聲請公示送達之限制，顯與上開規定旨趣不符，乃原法院據此駁回抗告人之聲請，自有未洽；抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，且有必要發回原法院就近調查，並依法為適當之處理。
資料2
臺灣高等法院花蓮分院99年度抗字第21號裁定要旨：
按訴訟程序終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1項第3 款定有明文。此規定為同法第106條所定假扣押供擔保者所準用。此條款係民國92年2月7日修正之民事訴訟法，因依原條文規定，供擔保人必須證明催告受擔保利益人行使權利而未行使後，方得聲請法院裁定命返還提存物。惟於受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形，供擔保人欲為前述催告及證明即發生困難。爰增列後段，規定供擔保人亦得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，受擔保利益人逾期未為證明者，供擔保人即得聲請法院裁定命返還提存物，俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之，並解決前開無法催告及送達之困難（96年度法律座談會第19號提案決議）。是法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，僅係催告之意思通知而已，且此催告相對人行使權利，由當事人為之或法院通知均無不可，法院對通知擔保利益人行使權利之聲請，原無庸以裁定為之，倘誤以裁定為之，其仍屬意思通知而已，受通知人並無抗告之餘地。
資料3
臺灣高等法院97年度聲字第473號裁定要旨：
依修正前原條文之規定，供擔保人必須證明催告受擔保利益人行使權利而未行使後，始得聲請法院裁定命返還擔保金。惟於受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形，供擔保人欲為上開催告及證明，即發生困難，故民事訴訟法第104 條第1項第3款於92年修正時增列後段，規定供擔保人亦得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，受擔保利益人逾期未為證明者，供擔保人即得聲請法院裁定命返還提存物，俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之，並解決上開無法催告及送達之困難（民事訴訟法第104 條立法理由參照）。又為避免法院淪為義務通知機關，及參照上開增訂原因係在解決受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之無法催告情形，本應限縮當事人聲請之條件，否則形同當事人可無條件利用公權力資源來遂行其私人目的，既可省去查證上之繁瑣，又可因此免除郵務送達費用或相關費用之負擔，是以當事人聲請法院通知受擔保利益人行使權利，必須有上開無法催告及送達之情形，始得為之。
資料4
臺灣高等法院臺中分院96年度抗字第501號裁定要旨：
按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款固定有明文，惟該條條文所謂「法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者」，乃於92年2月7日修正增訂，其立法理由並謂「於受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形，供擔保人欲為前述催告及證明即發生困難。爰增列後段，規定供擔保人亦得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，受擔保利益人逾期未為證明者，供擔保人即得聲請法院裁定命返還提存物，俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之，並解決前開無法催告及送達之困難」，依其立法理由，可知其增訂之立法目的，旨在解決在受擔保人因行方不明，需公示送達之場合或受擔保利益人有拒絕或迴避收受催告信函情形時，供擔保人始可向法院聲請，以解決實際之需要，是欲依新增訂條文，聲請法院為催告者，自應限於上述無法催告及送達情形，方得為之，反之，若供擔保人無法舉證有前開無法送達或送達困難之情形，自無依前揭條文後段，聲請法院催告受擔保利益人於一定期間內行使權利之必要。否則無異將供擔保人之催告義務，完全轉嫁由法院承擔，顯有違上開立法之意旨。至前開民事訴訟法第104條第1項第3款立法理由末段雖曰「俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之」，然依其前後文義觀之，乃以「受擔保利益人有變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形」作為得聲請法院代為通知受擔保利益人行使權利之前提，非謂供擔保人得自由選擇自行或逕行聲請法院為催告。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第28號
一、提案機關：臺灣新北地方法院
二、法律問題：
甲以乙不法侵害其名譽權為由，聲請法院於新臺幣(下同)100萬元範圍內，對乙之財產為假扣押強制執行，嗣乙提供擔保金100萬元而撤銷假扣押執行。嗣甲對乙提起本案訴訟，請求乙應於報紙上刊登道歉啟事，及給付損害賠償金100萬元，嗣經法院判准乙應於報紙上刊登道歉啟事，但駁回甲請求損害賠償金部分而告確定。乙依民事訴訟法第104條第1項第1款規定，以應供擔保原因消滅為由聲請法院裁定返還擔保金，應否准許？
三、討論意見：
甲說：不應准許。
乙就本件假扣押之本案請求，並未獲全部勝訴判決，故甲就乙應刊登道歉啟事部分，仍可能因此受有損害，依法自得請求損害賠償，難認供擔保原因已消滅 ，故乙依民事訴訟法第104條第1項第1款規定聲請返還擔保金，不應准許。
乙說：應予准許。
債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，
欲保全強制執行者，得聲請假扣押，民事訴訟法第522條第1項定有明文。依此文義，假扣押係以保全金錢請求之強制執行為目的，故假扣押之債權人對債務人所提起之本案訴訟，以請求金錢給付或得易為金錢給付之給付之訴為限，至於確認之訴、形成之訴及非以金錢給付或得易為金錢給付為內容之給付之訴，均非假扣押所欲保全之本案訴訟(最高法院98年度台抗字第1003號裁定要旨)。是依前開說明，可知非以金錢給付或得易為金錢給付為內容之給付之訴，均非假扣押所欲保全之本案訴訟，故本件假扣押之本案訴訟應指甲請求乙給付金錢賠償100萬元部分，不包括刊登道歉啟事，而乙就甲請求金錢賠償部分，既已獲全部勝訴確定判決，核與應供擔保原因消滅要件相符，故乙依民事訴訟法第104條第1項第1款規定聲請返還擔保金，自應准許。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
採乙說。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
民事訴訟法第104條。
七、參考資料：
資料1
最高法院98年度台抗字第1003號裁定要旨：
按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言。此之謂本案，乃指債權人就其欲保全強制執行之請求，對於債務人提起之給付訴訟。債權人為本案請求者，參酌民事訴訟法第525條第1項第2款之規定，其所表明之請求及原因事實固應與聲請假扣押所表明之請求及原因事實相同，始足當之，惟按民事訴訟法第522條第1項規定：「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押」，依此文義，假扣押係以保全金錢請求之強制執行為目的，故假扣押之債權人對債務人所提起之本案訴訟，以請求金錢給付或得易為金錢給付之給付之訴為限，至於確認之訴、形成之訴及非以金錢給付或得易為金錢給付為內容之給付之訴，均非假扣押所欲保全之本案訴訟。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第29號
一、提案機關：臺灣桃園地方法院
二、法律問題：
勞工Ａ遭遇職業災害而死亡，其配偶及子女依勞動基準法第59條第4款之規定，對雇主提起民事訴訟，請求給付死亡之職業災害補償金，並依職業災害勞工保護法第32條規定，聲請訴訟救助，法院應否准許？
三、討論意見：
甲說：應予准許。
按職業災害勞工保護法之立法意旨即在保障職業災害勞工之權益，此觀該法第1條之規定自明。再職業災害勞工保護法第32條第1項固規定：「因職業災害所提民事訴訟，法院應依『職業災害勞工』聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。」然勞工如已遭遇職業災害而死亡，自無可能再以其名義主張權利，或聲請訴訟救助，倘勞工Ａ之配偶及子女所主張之原因事實，確屬職業災害，且係基於勞動基準法第59條第4款規定請求補償，此時應將上開「職業災害勞工」之範圍擴張解釋為包含其遺屬，始符合職業災害勞工保護法保護職業災害勞工之立法意旨。依此，Ａ之配偶及子女所提起之民事訴訟，既係因職業災害所生，如該訴非顯無勝訴之望，其等聲請訴訟救助，即應予以准許（臺灣高等法院95年度抗字第1357號裁定採此見解）。
乙說：不應准許。
按「當事人無資力支出訴訟費用者，法院應依聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。」民事訴訟法第107條第1項定有明文，法院須視聲請訴訟救助之當事人有無資力，及是否顯無勝訴之望，而決定訴訟救助之准否，此係一般提起民事訴訟者欲聲請訴訟救助之基礎規範；而職業災害勞工保護法第32條第1項規定：「因職業災害所提民事訴訟，法院應依職業災害勞工聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。」則係指因「職業災害」所提民事訴訟，且由「職業災害勞工聲請」，除該訴訟顯無勝訴之望者，即應准予訴訟救助，法院無須審酌聲請人有無資力，足認職業災害勞工保護法第32條第1項之規定為民事訴訟法關於訴訟救助之例外規定。依例外規定應從嚴解釋之原則，除所提起之訴訟須是因職業災害所為民事上請求外，尚須是由「職業災害勞工本人」為聲請，以防止訴訟救助範圍不當之擴大，始符合職業災害勞工保護法第32條第1項規定之立法意旨。勞工Ａ之配偶及子女既非職業災害勞工保護法第32條第1項所列明之「職業災害勞工」，其逕依上開規定聲請訴訟救助，自難准許（臺灣高等法院95年度抗字第1741號參照）。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
採甲說（甲說14票、乙說3票）。
五、研討結果：
多數採甲說（實到71人，採甲說65票，採乙說4票）。
六、相關法條：
民事訴訟法第107條第1項，職業災害勞工保護法第32條第1項。
職業災害勞工保護法第32條第1項：
因職業災害所提民事訴訟，法院應依職業災害勞工聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。
職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之金額。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院95年度抗字第1357號裁定：
按因職業災害所提民事訴訟，法院應依職業災害勞工聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限，職業災害勞工保護法第32條第1項定有明文。所為顯無勝訴之望者，係指聲請訴訟救助之當事人所提起之訴或上訴依其主張之事實於法律上本無獲得勝訴之望；或其起訴或上訴為不合法之情形而言，若尚須經法院調查辯論後，始能知悉其勝負之結果者，不得謂為顯無勝訴之望。本件依抗告人主張之原因事實，乃屬職業災害事實，其主張之事實若果為真，則其請求相對人勞動基準法第59條第1、4款及第62條之規定為補償，即非無據，從而其聲請訴訟救助，自應准許。
資料2
臺灣高等法院95年度抗字第1741號裁定要旨：
按「當事人無資力支出訴訟費用者，法院應依聲請，以裁定
准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。」，民事訴
訟法第107條第1項定有明文，法院須視聲請訴訟救助之當事人有無資力，及是否顯無勝訴之望，而決定訴訟救助之准否，係一般提起民事訴訟者欲聲請訴訟救助之基礎規範；而職業災害勞工保護法第32條第1項規定：「因職業災害所提民事訴訟，法院應依職業災害勞工聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。」，則係指因「職業災
害」所提民事訴訟，且由「職業災害勞工聲請」，除該訴訟
顯無勝訴之望者，即應准予訴訟救助，法院無須審酌聲請人有無資力，足認職業災害勞工保護法第32條第1項之規定為民事訴訟法關於訴訟救助之例外規定，依例外規定應從嚴解釋之原則，除所提起之訴訟須是因職業災害所為民事上請求外，尚須是由「職業災害勞工本人」為聲請，以防止訴訟救助範圍不當之擴大，始符合職業災害勞工保護法第32條第1項規定之立法意旨。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第30號
一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院
二、法律問題：
債務人乙住所在Ａ地，因工作關係暫居Ｂ地，其債權人甲以乙積欠其債務，聲請法院核發支付命令，甲不知乙之居所地，在支付命令聲請狀僅記載乙之住所地，致法院所發之支付命令僅對Ａ地送達，因不獲會晤乙，亦無法付與有辨別事理能力之同居人或受僱人而為寄存送達。
問題：乙嗣後以法院未對Ｂ地送達，該寄存送達不符民事訴訟法第138條所定「送達不能依前二條規定為之」之要件，主張送達不合法，是否有理由？
問題：若甲明知乙居所在Ｂ地，在支付命令聲請狀漏未記載乙之居所地，該對住所之寄存送達是否合法？
問題：又如甲在聲請支付命令之前已對B地寄發存證信函催告乙履行，並檢附存證信函為證物，卷內已有乙居所地之資料，法院未對B地為送達，該對住所之寄存送達是否合法？
三、討論意見：
問題：
甲說：送達合法。
應受送達人同時有住所及居所，向住所或居所送達均屬合法，非必同時對住所及居所送達始為合法，故民事訴訟法第138條所謂「送達不能依前二條規定為之」，係指對住所或居所送達，不能依第136條及第137條為之，而非指對住所及居所送達，均不能依第136條及第137條為之。是法院對Ａ地送達，因不獲會晤乙，亦無法付與有辨別事理能力之同居人或受僱人而為寄存送達，該寄存送達即符第138條之規定，應屬合法。
上開寄存送達，已踐行保障應受送達人訴訟程序參與權，尚無侵害其訴訟程序參與權。蓋法院已賦予應受送達人適時參與訴訟程序機會，若因應受送達人自身原因未能知悉受送達之文書，該程序不利益應由應受送達人自己負擔。
乙說：送達不合法。
送達合法與否攸關應受送達人訴訟程序參與權保障，為使應受送達人訴訟程序參與權受到充分保障，民事訴訟法第138條所稱「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達‧‧‧」應採嚴格解釋，必以窮盡民事訴訟法第136條及第137條各送達處所咸不獲會晤受送達人，亦無法付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，始可寄存送達。法院既未對乙之居所送達，對住所之寄存送達應屬不合法。
問題：
甲說：送達合法。
參諸民事訴訟法第116條第1項第1款規定，當事人為自然人時僅記載住所或居所其一即可，非必須全為詳載。當事人書狀之記載，關於文書送達處所既僅記載其中之一即合法。送達文書時亦應為相同解釋，苟送達處所為上開處所之一且正確無訛，依同法第138條規定為寄存送達，自生送達效力。則本題甲於支付命令聲請狀漏未記載乙之居所地，應不影響對住所寄存送達之合法性。
乙說：送達不合法。
當事人書狀，除別有規定外，應記載當事人住所或居所，民事訴訟法第116條第1項第1款定有明文。當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述，民事訴訟法第195條第1項亦定有明文。本題乙之居所既為甲知悉，則甲於支付命令聲請狀漏未記載乙之居所地，本於真實及完全陳述義務、誠信原則，甲應陳報乙正確居所，以便法院對乙居所送達。衡量當事人間歸責性、程序參與權保障後，甲上開違反真實及完全義務行為，而使法院未向乙居所送達，逕就乙之住所為寄存送達，應認該寄存送達不合法。
問題：
甲說：送達合法。
卷內資料雖有乙居所之記載，但該居所，甲未於支付命令聲請狀載明，法院即無對該居所送達之義務，則對乙住所之寄存送達仍屬合法。
乙說：送達不合法。
卷內資料既有乙居所之記載，法院即應命甲查報Ｂ地是否為乙之應送達處所，並對Ｂ地為送達，須於Ｂ地不能送達，始能認對Ａ地住所之寄存送達為合法（最高法院98年度台抗字第859號裁定，80年度台抗字第217號裁定參照）。
初步研討結果：問題：採甲說。
問題：多數採甲說。
問題：多數採乙說。
四、審查意見：
問題：採甲說。
問題：採甲說。
問題：採乙說（甲說6票、乙說11票）。
五、研討結果：
問題：均照審查意見通過。
問題：採乙說。
六、相關法條：
民事訴訟法第116條第1項第1款、第136條、第137條、第138條、第195條第1項。
七、參考資料：
資料1
最高法院98年度台抗字第859號裁定要旨：
本件原法院裁定駁回抗告人之抗告，無非以：相對人起訴請求抗告人返還租賃物等事件（下稱系爭訴訟），經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以96年度重訴字第406號判決（下稱第406號判決）抗告人敗訴。抗告人對之提起上訴，並就原法院命其補繳重新核定第二審裁判費之98年2月5日98年度抗字第68號裁定（下稱第68號裁定），提起再抗告後，原法院已於同年2月23日裁定命抗告人於7日內補正提出委任律師或具該資格之人為訴訟代理人之委任書，因抗告人逾期未補正，乃於同年3月31日裁定駁回其再抗告（下稱系爭再抗告裁定）。抗告人雖謂其未受合法送達云云，然抗告人於系爭訴訟程序期間，既均以「台中市西屯路Ｏ段ＯＯ號Ｏ樓之Ｏ」住址（下稱系爭處所）為其送達訴訟文書之處所，則其在原法院不能對該處所為送達而於98年4月10日將系爭再抗告裁定寄存送達後之同年6月25日，始對該裁定提起抗告，顯逾10日之抗告期間，其抗告自非合法等詞，為其論據。惟查卷附之公司變更登記表、戶籍謄本分別記載抗告人之公司事務所及其負責人（法定代理人）翁ＯＯ之住所各為「台中市西屯路Ｏ段ＯＯ之Ｏ號Ｏ樓」、「金門縣烈嶼鄉ＯＯ村ＯＯ號」（下稱金門處所）。且抗告人及翁ＯＯ於系爭訴訟程序期間之送達處所，除上開二處住址及系爭處所外，尚有「台中縣清水鎮ＯＯ路ＯＯ號」（下稱清水鎮處所）。法院亦曾對該四處所為送達。參諸第406號判決、第68號裁定復均記載抗告人之事務所為清水鎮處所暨翁ＯＯ之戶籍地及「居所」地分別為金門及系爭處所等情，似見「系爭處所」僅為抗告人法定代理人之「居所」，其餘三處所，如非為抗告人之公司事務所，即為其法定代理人之法定住所或居所，依民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項規定，法院原應對該三處所先行送達或就該四處所同時為送達，須俟均不能送達後，始得依同法第138條規定，為寄存送達。苟原法院未就該三處所先為送達無著後，即為寄存送達，或以寄存方法送達該裁定予抗告人前，倘抗告人實際上已自系爭處所遷移他處，能否猶謂就系爭再抗告裁定之寄存送達為合法？
資料2：
最高法院80年度台抗字第217號裁定要旨：
相對人聲請台灣台中地方法院准予拍賣抵押物，所提出(1)兩造於78年4月24日訂立「共同合建分售契約書」記載再抗告人之住址為台北市南京東路Ｏ段Ｏ巷Ｏ號，(2)相對人於79年10月5日委託林ＯＯ律師催告再抗告人加倍返還保證金之第ＯＯ號存證信函所載再抗告人之地址，亦為台北市南京東路上開地址，有契約書及存證信函在卷可稽。足證再抗告人除戶籍地外，尚以台北市南京東路上開地址為其居所地，且為相對人所明知。按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，始得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住、居所、事務所或營業所門首，以為送達，此觀民事訴訟法第138條規定自明。本件台灣台中地方法院79年度拍字第01177號准予拍賣抵押物之裁定，經同法院依再抗告人之戶籍地為送達，因無人居住而未能送達，乃命相對人查報應送達之處所，相對人未查報再抗告人南京東路上開居所，聲請對再抗告人為送達，而提出再抗告人戶籍登記簿謄本，聲請對再抗告人戶籍地台北市忠孝東路Ｏ段ＯＯ巷Ｏ弄Ｏ號Ｏ樓為送達，台灣台中地方法院再向該戶籍地為送達，將裁定寄存送達地之警察機關，與民事訴訟法第138條所定寄存送達之要件已有不符，且卷內未附製作送達通知書黏貼於應受送達人住、居所門首之證明，其送達自難謂合法。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第31號
一、提案機關：臺灣新北地方法院
二、法律問題：
被告已為本案之言詞辯論後，原告始以書狀撤回起訴，並於民國102年6月1日撤回起訴狀送達法院之同時，亦自行將繕本於同日送達被告，法院依民事訴訟法第262條第4項後段之規定，於同年月5日另將該撤回起訴狀繕本送達予被告，被告復於102年6月14日向法院具狀表示不同意。請問：被告依民事訴訟法第262條第4項規定提出異議之10日期間，應自何時起算？
三、討論意見：
甲說：應自法院將原告撤回起訴狀繕本送達予被告之日即102年6月5日起算。
被告已為本案之言詞辯論後，原告始以書狀撤回起訴，被告已因應訴之結果，對於原告所主張之訴訟標的，即取得求為辯論及裁判之權利，該項權利不容原告任意剝奪。法院實務上多由書記官將原告之撤回事由另行以書面通知被告。若自法院送達書面通知起算被告10日異議期間，可避免發生被告是否曾受領撤回起訴狀繕本，或送達日期為何之爭議， 致生訴訟程序是否終結之不確定狀態。
乙說：應自原告自行送達撤回起訴狀繕本予被告之日即102年6月1日起算。
民事訴訟法第262條第3、4項關於筆錄及撤回書狀之送達，目的在使被告知悉原告撤回起訴之事實，而同條第4項就被告提出異議之10 日期間，並未明文規定須自法院通知被告撤回事由，或轉送達撤回起訴狀繕本之日起算，故關於被告異議期間之起算，應自被告實際知悉原告撤回起訴之時為準。倘原告已自行將撤回起訴狀繕本送達予被告，被告既已得知悉原告撤回起訴之意思表示，自得據此提出異議。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
採乙說。
五、研討結果：
多數採甲說（實到71人，採甲說40票，採乙說25票）。
六、相關法條：
民事訴訟法第262條。
七、參考資料：
無。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第32號
一、提案機關：臺灣高雄地方法院
二、法律問題：
當事人執外國法院所核發與確定判決同一效力之支付命令聲請我國法院許可強制執行，我國法院應以判決或裁定為認可？
三、討論意見：
甲說：應以判決為之。
按民事訴訟法第402 條規定︰「外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：一、依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。二、敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。三、判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。四、無相互之承認者（第1項）。前項規定，於外國法院之確定裁定準用之(第2項）。」次按強制執行法第4 條之1第1項亦規定：「依外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402 條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示許可其執行者為限，得為強制執行。」雖僅就外國法院確定判決之許可執行為規定，並未就外國法院之確定裁定明文規定為得請求許可其執行，惟參酌民國92年2 月7 日修正前之民事訴訟法第402 條規定，得請求承認及准予強制執行之外國裁判，不限於判決，凡就解決私法上權利義務爭執而為之終局裁判行為，而當事人已不能以通常聲明不服之方法，請求予以廢棄或變更者，即屬之，至於其使用之名稱如何，例如判決、裁定、判斷或命令等，皆非所問（最高法院98年度台上字第80號判決意旨參照）。
民事訴訟法第402條已於92年2 月7 日公布修正增訂第2項有關外國法院確定裁定準用之規定，其增訂理由為︰外國法院所為之確定裁定，除基於訴訟指揮所為程序上之裁定外，為解決當事人間之紛爭，亦有承認其效力之必要。
是以，不問當事人所執請求我國認可之外國裁判所用之名稱為何，概念上均應涵攝在內，不以名稱為「判決」之外國法院裁判為限，於我國均以判決認可。
乙說：應以裁定為之。
按強制執行法第4條之1第1項僅就外國法院確定判決之許可執行為規定，並未就外國法院
之確定裁定明定為得請求許可其執行。
依前開規定，顯然已明文針對外國確定「判決」，始由我國法院以「判決」宣示許可，如為外國確定「裁定」，我國法院應以「裁定」宣示許可。
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
採甲說。
五、研討結果：
法律問題末句及甲說理由末句之「認可」兩字均改為「許可」。
照審查意見通過。
六、相關法條：
民事訴訟法第402 條、強制執行法第 4 條之1 第1 項。
強制執行法第 4 條之1 第1 項：
依外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示許可其執行者為限，得為強制執行。
七、參考資料：
???資料1
最高法院98年度台上字第80號判決意旨：
修正前民事訴訟法第402 條規定得請求承認及准予強制執行之外國裁判，不限於判決，凡就解決私法上權利義務爭執而為之終局裁判行為，而當事人已不能以通常聲明不服之方法，請求予以廢棄或變更者，即屬之，至於其使用之名稱如何，例如判決、裁定、判斷或命令等，皆非所問。
?
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第33號
一、提案機關：臺灣基隆地方法院
二、法律問題：
告訴乃論之刑事案件於偵查中或第一審法院辯論終結前，經兩造依據民事訴訟法第二編第二章調解程序規定成立調解，如在調解之筆錄上記載告訴乃論當事人同意撤回告訴之意旨，是否可以類推適用鄉鎮市調解條例第28條第2項規定，視為於調解成立時撤回告訴或自訴？
三、討論意見：
甲說：否定說。
鄉鎮市調解條例第28條第2項規定，係為鼓勵民眾使用鄉鎮市調解委員會制度所為之特別規定。民事訴訟法第二編第二章調解程序部分並無與其相同之規定，顯屬有意區別其法律效果，並非法律漏洞，因此並無類推適用餘地。
乙說：肯定說。
鄉鎮市調解條例第27條第2項前段規定：「經法院核定之調解與民事確定判決有同一效力。」而依據民事訴訟法成立之調解，同法第416條第1項規定，調解成立與訴訟上和解有同一效力，而訴訟和解依據同法第380條第1項規定，和解成立者，與確定判決有同一效力。因此足見無論依據鄉鎮市調解條例所成立之調解，或是依據民事訴訟法所成立之調解，其法律效果並無差異。甚至鄉鎮市調解委員會成立之調解尚須經過法院核定，方產生視為於調解成立時視為撤回之法律效果。而法院自行依據民事訴訟法所成立之調解筆錄其法律效果如果低於鄉鎮市調解委員會所成立之調解，顯有不當。因此民事訴訟法中漏未規定告訴乃論之罪所成立之調解，於調解筆錄記載撤回告訴之意旨於調解時，視為撤回告訴或撤回自訴之法律效果，應屬法律漏洞，依據平等原則，相同事務應作相同處理，故應有類推適用鄉鎮市調解條例第28條第2項之規定必要。
初步研討結果：採甲說（否定說）。
四、審查意見：
採甲說（甲說13票、乙說3票）。
五、研討結果：
採甲說。
六、相關法條：
鄉鎮市調解條例第28條第2項、民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項。
鄉鎮市調解條例第28條第2項：
告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。
七、參考資料：
無。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第34號
一、提案機關：臺灣屏東地方法院
二、法律問題：
甲於酒後駕駛其母乙所有自用小客車，違規闖紅燈，撞及丙所駕駛之自用小客車，致丙受有嚴重傷勢，丙向甲、乙住所地之屏東縣佳冬鄉調解委員會聲請調 解，於調解不成立後， 提出診斷證明書、道路交通事故現場圖、調解不成立證明書及刑事確定判決（甲所涉公共危險犯行經判決有罪確定），向法院聲請裁定准其供擔保對甲、乙為假扣押。關於假扣押之原因，丙陳稱：「甲僅有工作收入，別無其它財產，乙除系爭肇事車輛外，名下亦無其它財產，且雙方多次洽談賠償 事宜，甲、乙最初尚屬溫和，嗣後則態度丕變，表示渠等僅有40萬元，如果不要，花完了就拿不到錢，最後更表示錢已花掉，僅剩20萬元可供賠償，足見渠等有浪費或減少財產之情形，將成為無資力之人，而有假扣押之必要」等語，惟未提出其它證據以支持其說詞，此時，法院得否依丙之聲請准其供擔保後為假扣押？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
按債權人依民事訴訟法第526 條第1 項規定所必須釋明之「假扣押之原因」，係指第523 條第1 項所定之「日後不能強制執行或甚難執行之虞」，所謂日後不能強制執行或甚難執行之虞，例如債務人浪費、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移往遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等均是，但不以此為限（最高法院19年抗字第232 號判例及98年度台抗字第863 號裁定參照）。且所謂日後不能強制執行或甚難執行之虞，本質上屬於抽象之評價概念，其本身並非事實，無從直接成為釋明或證明之對象，猶如「過失」並非事實，其本身無法成為證明或釋明之對象一般，僅得就據以作出評價之具體事實為證明或釋明，並依事件發展之脈絡加以評價。本題情形，甲、乙因偶發之交通事故，可能須對丙負侵權 責任，而賠償相當數額之金錢，且經聲請調解，又拒絕丙之索賠，以致調解不成立，依一般社會觀念，甲、乙極有可能為逃避責任而脫產，故可認為丙就假扣押之原因已為釋明，惟其釋明尚有不足，而准其供擔保後為假扣押。
乙說：否定說。
按釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，但不能即時調查者，不在此限，民法第284 條定有明文。證明與釋明，均係當事人提出證據使法院得生心證之行為，證明必須使法院信為確係如此，釋明祇須使法院信為大概如此，無須遵守嚴格之形式上證據程序，釋明不可解為敘明或說明之意（辦理民事訴訟事件應行注意事項89參照）。題示情形，丙提出之調解不成立證明書，僅足以證明或釋明其與甲、乙間就賠償事宜尚未成立調解，非係關於「日後不能強制執行或甚難執行之虞」之釋明，且其所述除甲有工作收入外，甲、乙均別無財產，且原有40萬元，已花費僅剩20萬元云云，又僅係說明之性質，而非釋明，故應認丙就假扣押之原因全無釋明，而非釋明不足，而駁回其假扣押之聲請（最高法院96年度台抗字第519 號、98年度台抗字第863號及99年度台抗字第175號裁定參照）。
初步研討結果：採甲說（肯定說）。
四、審查意見：
本題債權人丙既如題旨所載「未提出任何證據以支持其說詞」，即屬對於假扣押之原因未予釋明，自不符民事訴訟法第526條第1項之規定，尚不得命供擔保後准予假扣押。
五、研討結果：
本題經提案機關撤回。
六、相關法條：
民事訴訟法第526條、523條，民法第284條。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院高雄分院101年度抗字第176號裁定意旨
一、抗告意旨稱：本件聲請假扣押係債務人即本件相對人楊Ｏ君酒後駕駛車主即本件另一相對人楊ＯＯ停之車輛肇事致抗告人即債權人郭ＯＯ受有重大傷害之損害賠償事件， 100年3月18日在屏東縣佳冬鄉調解委員會調解，初次見面，相對人尚屬溫和，惟嗣後電話聯絡，相對人態度大轉變，並嗆聲「伊只有40萬元，你們（指抗告人）如果不要，被伊花完，你們就拿不到錢了……」至此，抗告人才知相對人楊Ｏ君僅有工作收入，而肇事車輛則為相對人楊ＯＯ停（即楊Ｏ君之母）所有。 嗣再經多次連繫和解事宜，仍遭楊Ｏ君拒絕，且表示「錢已經被伊花掉了，所以和解金額只剩下20萬元……」由此可證相對人有浪費財產，減少財產之情形，或將成為無資力之人，此應足以釋明本件損害賠償債權有為保全處分之原因。次查，抗告人聲請假扣押執行標的，僅為相對人楊Ｏ君每月薪資三分之一及相對人楊ＯＯ梅停所有之中古車輛一台，其目的為避免債務人等變更財產現狀，禁止其等處分財產，抗告人治療傷害期間，百般無奈，恐漫長訴訟期間，最終縱取得勝訴判決，如未為保全扣押處分，任由相對人自由處分，減損，隱匿其財產，往往徒然，僅得白紙黑字憑證一張，無法受償，徒然耗費司法資源及使被害人再度受傷害而已，原審法院徒依相對人之異議，即以抗告人未釋明假扣押原因，將原審司法事務官所為100 年度司裁全字第150 號准抗告人供擔保後對債務人（即相對人）之財產在30萬元範圍內為假扣押之裁定廢棄，並駁回抗告人假扣押之聲請。顯有未洽，為此提起抗告，請將原裁定廢棄等情。
二、查抗告人就本件假扣押之請求亦即因車禍造成其身體重大之傷害，因之對於肇事之相對人楊Ｏ君及肇事車輛所有人即楊Ｏ君之母楊ＯＯ停有侵權行為損害賠償之請求，有其提出車禍受傷診斷書及卷內楊Ｏ君因本件車禍經原審以公共危險罪判處罪刑之判決影本可稽，自認已盡釋明之責。而就假扣押之原因，依其陳述，自車禍發生後雙方為賠償事件，在屏東縣佳冬鄉調解委員會調解不成立，本件相對人楊Ｏ君在調解過程因雙方和解金額落差所為之前後陳述，如原先之僅願賠償40萬元，嗣經再次洽談，又減為僅剩20萬元可賠償抗告人，又相對人楊Ｏ君僅有工作收入，別無財產，其在屏東縣佳冬鄉ＯＯＯ路ＯＯ 號則屬未保存登記之建物，亦難認屬相對人楊Ｏ君之財產，抗告人就本件假扣押之原因，應認已有相當之釋明，縱其釋明難認已完足，惟抗告人既陳明願供擔保，以補釋明之不足，則原審司法事務官據以裁定准抗告人以三萬元供擔保後，得對債務人（即本件相對人）之財產在30萬元之範圍內予以假扣押。並准債務人以30萬元為債權人（即本件抗告人）供擔保後，得免為或撤銷假扣押（見原審100 年司裁全字第150 號裁定）。經核並無不合。
資料2
最高法院99年度台抗字第175號裁定要旨：
本件債權人即相對人以其輾轉受讓由ＯＯ農牧投資開發股份有限公司（下稱ＯＯ公司）邀債務人即再抗告人為連帶保證
人向台灣ＯＯ銀行股份有限公司（下稱ＯＯ銀行）借款所積
欠該銀行本息暨違約金共約新台幣（下同）4,200萬元之債權，近聞再抗告人有脫產之跡象，唯恐債權難以受償，因向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請假扣押，經該法院裁定准相對人以1,400萬元或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保後，得對再抗告人財產，在4,200萬元範圍內為假扣押，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：相對人主張其輾轉受讓由ＯＯ公司以再抗告人為連帶保證人向ＯＯ銀行借款所積欠2,479萬6,400元本金暨自民國90年11月11日起算之利息、違約金共近4,200萬元等情，業據提出借款借據、授信約定書及債權讓與證明書等件為憑，堪認其請求之債權已為釋明。至其聲請假扣押之原因，除釋明再抗告人前所有坐落臺中縣沙鹿鎮○○○段ＯＯＯ小段ＯＯ之Ｏ、ＯＯ之Ｏ及ＯＯ之Ｏ地號土地（下稱系爭ＯＯ之Ｏ等3筆土地），已被沙鹿鎮公所徵收，竟仍虛列為其財產，圖以蒙蔽並隱匿所得之徵收補償款外，並審酌再抗告人自90年11月11日起迄今，長達近8年期間，不思積極清償系爭借款，卻於93年2月16日再購入設定高達3,600萬元抵押權之雲林縣元長鄉ＯＯ段ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ地號土地（下稱系爭ＯＯ等8筆土地），任令借款鉅額利息、違約金繼續增加，有違常情，上開浪費財產及增加負擔之行為，有脫產之虞，相對人指再抗告人財產日後求償恐將落空，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，確屬可能，相對人就假扣押之原因亦為相當之釋明。又再抗告人抗辯其名下有不動產21筆，及其他投資及股票足供清償債權一節，提出之全國財產稅總歸戶財產查詢清單所列臺中市ＯＯ路Ｏ段ＯＯ號地下一層及同市ＯＯ段ＯＯ地號土地已設定1,618萬元抵押債權予華Ｏ商業銀行；同市ＯＯ段ＯＯ地號土地非再抗告人財產，乃第三人施ＯＯ所信託；系爭ＯＯ之Ｏ等3筆土地，已被沙鹿鎮公所徵收，非再抗告人所有；彰化縣員林鎮ＯＯ段ＯＯ之Ｏ及ＯＯ之Ｏ地號土地經ＯＯ銀行另案假扣押中；系爭ＯＯ等8筆土地經共同設定3600萬元抵押債權予兆Ｏ資產管理股份有限公司（下稱兆Ｏ公司）；雲林縣元長鄉ＯＯ段ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ地號等土地設定2,160萬元抵押債權予兆Ｏ公司，有土地登記謄本及土地異動索引可稽，足證再抗告人名下不動產實際價值甚低，且再抗告人既曰有上開資力，何以自90年11月起迄今，未有積極清償行為？再抗告人抗辯其有多筆財產足供清償系爭借款，不足採信，抗告為無理由，因以裁定駁回其抗告。按債權人聲請假扣押，就其請求及假扣押之原因均應釋明之，僅於釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。若債權人就其請求及假扣押之原因，有任何一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後假扣押之裁定，此觀民事訴訟法第526條第1項及第2項之規定自明。又釋明事實上之主張者，除依證據之性質不能即時調查者外，依同法第284條前段規定，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。且所稱「釋明」者，當事人提出之證據，固無須讓法院達於確信之程度，祇在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概如此為已足（與證明云者，乃當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可完全確信其主張為真實，在構成法院之心證程度未盡相同，二者非性質上之區別，而係分量上之差異），惟必以可使法院信其「大致為正當」之心證為真實者，始得稱之。否則，亦難謂其就事實上之主張已為相當之釋明。查系爭ＯＯ之Ｏ等3筆土地，依相對人提出證三號之台中縣清水地政事務所土地登記謄本資料顯示，各該土地分別於78、79及84年間即已被徵收，並於90年以前即登記為沙鹿鎮公所所有，與系爭借款自90年11月11日起始積欠本息暨違約金債務，顯不相涉，原法院以再抗告人隱匿所得之徵收補償款，逕認相對人業就聲請假扣押之原因為釋明，已有消極不適用上開民事訴訟法規定而影響裁定之適用法規顯有錯誤。次按民事訴訟法第523條第1項所稱之「假扣押之原因」者，雖不以債務人浪費財產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致達於無資力之狀態，或債務人移住遠方、逃匿無蹤或隱匿財產等積極作為之情形為限，但必以合於該條項所定「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之條件，始足稱之，其於債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，經催告債務人為給付後，仍遭斷然堅決拒付之情形，尤須該債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞時，方得認其具有假扣押之原因。本件依相對人所提證二號之再抗告人全國財產稅總歸戶財產查詢清單及系爭ＯＯ等8筆土地登記謄本資料所載，系爭8筆土地固於92年12月30日及93年2月16日經登記再抗告人為所有人，並設有存續期間自83年5月6日起自113年5月6日止之本金最高限額3,600萬元抵押權（非原裁定所稱之一般抵押權），然該8筆土地面積共36,794平方公尺，公告現值即達2,943萬5,200元，則能否以此記載即謂再抗告人（僅為借款之連帶保證人）於93年2月16日再購入設定高達3,600萬元抵押權，任令系爭借款之鉅額利息、違約金繼續增加，並認其登記為系爭8筆土地所有人之行為，即係浪費財產或增加負擔，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，殊非無疑。原法院未依上揭意旨，審究再抗告人是否因之將成為無資力之狀態，遽認相對人就假扣押之原因已為相當釋明，亦有適用民事訴訟法第523條第1項規定之顯有錯誤。又再抗告人於原法院曾提出「聲明異議狀」附有「聲證一」之原法院判決，表明其對第三人廖Ｏ增之繼承人廖Ｏ嬌等4人有1億1,000萬元債權（見臺中地院執全字卷），並於原法院指稱其該1億1,000萬元債權得完全受償，足供清償相對人4,200萬元債務云云，再抗告人現存之既有財產（包括上開全國財產稅總歸戶財產查詢清單所載之不動產及動產），是否瀕臨成為無資力之情形？或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情事？本院前次發回意旨業已指明，原審仍未究明相對人所指：「富Ｏ公司及再抗告人自90年11月11日起即無清償系爭借款意願，致使該借款迄今除鉅額本金外，尚陸續增加鉅額利息暨違約金」，是否即與「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之情形相當？徒以上述理由遽為再抗告人不利之裁定，尤有可議。原裁定適用法規既顯有錯誤，所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為無理由。
資料3
最高法院98年度台抗字第863號裁定要旨：
本件債權人即相對人以其輾轉受讓ＯＯ農牧投資開發股份有限公司（下稱ＯＯ農牧公司）由債務人即再抗告人為連帶保證人向台灣ＯＯ銀行股份有限公司（下稱Ｏ銀）借款，致積欠該銀行本息暨違約金共新台幣（下同）4,200萬元之債權，近來頃聞再抗告人有脫產之跡象，唯恐債權難以受清償，因向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請假扣押，經該法院裁定准相對人以1,400萬元或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保後，得對再抗告人財產，在4,200萬元範圍內為假扣押，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：相對人就聲請假扣押之請求及其原因事實，已據提出Ｏ銀借款借據、授信約定書、Ｏ銀債權讓與證明書及台灣ＯＯ資產管理股份有限公司債權讓與證明書等件釋明之，足證ＯＯ農牧公司（借款人）及再抗告人（連帶保證人）自民國90年11月11日起即無清償借款意願，致使該借款迄今除鉅額本金外，尚陸續增加鉅額利息暨違約金，顯有日後不能強制執行或甚難執行之虞情形。雖再抗告人謂其名下不動產多達21筆，並有其他諸多投資及股票云云，然再抗告人何以自90年11月起迄今，長達近8年未有積極清償行為，甚仍繼續增加鉅額利息暨違約金？且再抗告人名下土地多筆已為第三人設定最高限額抵押權或遭假扣押，而無實際財產價值。況再抗告人個人與ＯＯ股份有限公司間，係屬不同人格，要難以該法人資力為償債憑據，抗告為無理由，因以裁定駁回其抗告。按92年2月7日新修正民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第1項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人如絲毫未予釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必債權人已為各該項釋明而仍有不足，法院始得定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，此觀同法第526條第1項、第2項及第3項規定自明。又同法第523條第1項所謂假扣押之原因，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞之情形，如債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等是。查相對人聲請假扣押，提出之借款借據、授信約定書、Ｏ銀債權讓與證明書及台灣ＯＯ資產管理股份有限公司債權讓與證明書等件，僅在釋明其對再抗告人有借款債權之請求而已，就假扣押之原因，祇於假扣押聲請狀載曰「『頃聞』債務人即再抗告人近來有脫產之跡象，債權人唯恐債權難以受清償．．爰依法‧‧‧聲請‧‧‧為假扣押」云云，似未提出任何可供法院即時調查之證據以釋明之。果爾，則能否單憑其「請求」釋明即逕准予假扣押，已非無再進一步推求之必要。又再抗告人於原法院曾抗辯其名下不動產多達21筆，及有其他諸多投資及股票，並提出「抗證六」列載再抗告人房地等財產多達38筆資料之「全國財產稅總歸戶財產查詢清單」為證。且再抗告人於遭台中地院執行假扣押時，更提出「聲明異議狀」附有「聲證一」之原法院判決，表明其對第三人廖Ｏ增之繼承人廖Ｏ嬌等4人有1億1,000萬元債權等語，再抗告人現存之既有財產，是否瀕臨成為無資力之情形？或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情事？原審未遑逐一深究，探明相對人所指：「ＯＯ農牧公司及再抗告人自90年11月11日起即無清償系爭借款意願，致使該借款迄今除鉅額本金外，尚陸續增加鉅額利息暨違約金」，是否即與「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之情形相當？徒以上述理由遽為再抗告人不利之裁定，亦有可議。原法院就相對人是否合於聲請「假扣押之原因」包括其主張再抗告人之脫產逃避債務等事實，並未提出可使法院信其為真實之釋明，遽准予假扣押，依上說明，即難謂無適用法規顯有錯誤，所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為無理由。
資料4
最高法院96年度台抗字第519號裁定要旨：
按民國92年2月7日新修正之民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第一項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人如絲毫未予釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。本件相對人以再抗告人ＯＯ工程股份有限公司（下稱ＯＯ公司）邀同再抗告人吳Ｏ堵及陳Ｏ添、陳Ｏ輝、吳Ｏ修為連帶保證人向其借款，迄今積欠新臺幣（下同）961萬9,436元暨利息、違約金未予清償，再抗告人等人應予連帶給付，因向臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）聲請對再抗告人及陳Ｏ添、陳Ｏ輝、吳Ｏ修之財產為假扣押，經台北地院准其以450萬元或等值之中央銀行建設公債90年度甲類第一期債票供擔保後，得對再抗告人等人之財產為假扣押，再抗告人不服提起抗告（陳Ｏ添、陳Ｏ輝、吳Ｏ修3人未為抗告）。原法院以：相對人就其主張之請求及假扣押之原因，已據提出借據、保證書及授信約定書為證，且ＯＯ公司自承其另有工程款債權3億1,470萬元，若無脫產何以對該屆期之債務不清償？相對人以其屆期不清償而推認有脫產逃避債務之意，復表明供擔保以補釋明之不足，再抗告人之抗告為無理由，因以裁定駁回其抗告。惟按民事訴訟法第523條第1項規定，假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。所謂不能強制執行，如債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是，所謂甚難執行之虞者，如債務人將移住遠方或逃匿是也。查再抗告人提出之上開書證，僅係「請求之原因」之釋明，ＯＯ公司自承其另有工程款債權3億1,470萬元，亦難謂其已就「假扣押之原因」為釋明，再抗告人對合於上開「假扣押之原因」包括其主張之脫產逃避債務等事實，並未提出任何可使法院信其為真實之釋明，原法院遽准為假扣押之裁定，依上說明，即難謂無適用法規顯有錯誤之情形，且所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為無理由。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第35號
一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院
二、法律問題：
債務人乙向債權人甲借貸新臺幣（下同）100萬元，並邀同丙擔任一般保證人，分別簽署借貸及一般保證契約。嗣清償期屆至後，債務人乙未依約清償，經債權人甲多次發函向其2人催討，均未獲置理。債權人甲調查後發現一般保證人丙名下有多筆不動產，部分並有於屆期後設定高額抵押之情事，試問：
問題：如債權人甲僅就一般保證人丙向法院聲請假扣押時，關於假扣押之原因部分，是否應一併釋明曾對債務人乙聲請保全或終局執行無效果，或雖未聲請保全或終局執行無效果，然目前已發現債務人乙之財產恐不足清償債權，始得准許？
問題：如債權人甲同時就債務人乙及一般保證人丙向法院聲請假扣押，並均已釋明其假扣押之請求及原因時，法院於准許時，是否應為附條件之假扣押裁定（即債權人甲以OOO元為債務人乙供擔保後，得對於債務人乙之財產於OOO元之範圍內為假扣押。於其財產假扣押執行無效果時，得對債務人丙之財產於前開金額範圍內為假扣押)？
三、討論意見：
問題
甲說：否定說。
按假扣押之聲請，債權人除依民事訴訟法第525條之規定，表明並記載「請求(包括假扣押之對象、請求執行標的)及其原因事實」等合法必備之程式事項外，如具有「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之事由，並就此有效要件為釋明者，即應予准許。又保證債務亦隱含有將來給付之訴，有預為請求之必要者，參照同法第246條規定意旨，一般保證債務雖應先對主債務人為請求，於債權人未就主債務人之財產強制執行無效果前，保證人得拒絕清償，然債權人對於保證人就實現債權之請求權，現在雖因條件尚未成就而尚不能行使，但有預為請求之保全必要，並合乎上揭聲請假扣押之合法程式及有效要件者，依同法第522第2項規定，法院亦非不得准許之。故就一般保證人對債權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，倘其經催告後仍斷然拒絕給付，或有處分財產或增加負擔之行為，即可認債權人已對日後有不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因為釋明，無須就曾經對債務人乙聲請保全或終局執行無效果，或雖未曾聲請保全或終局執行無效果，然目前已發現債務人乙之財產恐不足清償債權乙節為釋明。至於債權人聲請假扣押所主張之保證債權，其行使應受民法第745條：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」先訴抗辯權（或稱檢索抗辯權）之限制，此應屬現在或將來訴訟繫屬，法院為本案之判決時始應審酌之事項，法院於受理假扣押之聲請時無須審酌此事項。
乙說：肯定說。
按保證人於債權人未就債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第 745條定有明文。其立法意旨乃因保證債務，為從債務，債權人應先向主債務人請求清償，於未向主債務人請求之前，不得向保證人請求，故保證債務乃具有補充之特性。而假扣押制度乃為保全債權人將來之強制執行，並得命其供擔保以兼顧債務人權益之保障，所設暫時而迅速之簡易執行程序，故准許債權人為假扣押之要件在於保全將來得強制執行之必要性。倘債權人僅就一般保證人向法院聲請假扣押，如主債務人之財產仍足以清償全部債務，債權人並無取償困難之情形，尚難僅因一般保證人有經催告後斷然拒絕給付，或有處分財產或增加負擔之行為，即認債權人已對日後有不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因為釋明。再者，92年修正民事訴訟法第526條第2項之立法理由，亦認為原規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。是基於一般保證人之補充特性，債權人僅對一般保證人聲請假扣押時，仍應一併釋明曾對主債務人聲請保全或終局執行無效果，或雖未聲請保全或終局執行無效果，然目前已發現主債務人財產恐不足清償債權時，始能認有其請求為正當（即具有假扣押之必要），並避免有權利濫用情事。
問題
甲說：否定說。
按假扣押程序，係債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，認有日後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行，以釋明原因或釋明不足部分以擔保代之為條件，聲請法院於本案繫屬前或繫屬後判決確定前，先就本案請求裁定准許為保全之執行。債權人之權利是否存在，猶待其本案請求經法院實質審理後予以裁判始能確定。是債權人如已就其假扣押之請求及原因為釋明，使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，即可准許同時對主債務人及一般保證人之財產為假扣押，至保證債權之行使雖應受民法第745條先訴抗辯權（或稱檢索抗辯權）之限制，然此應屬本案繫屬時法院始應審酌之事項。故法院准許時無庸就一般保證人部分依職權為附條件之諭知。
乙說：肯定說。
按普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決（司法院(74)廳民一字第302號函民事法律問題研究彙編第4輯第120頁民事廳研究意見參照）。又債權人同時就主債務人及一般保證人向法院聲請假扣押，雖均已釋明其假扣押之請求及原因，法院於准許時如未為附條件之裁定，恐發生主債務人之財產雖不足清償全部債務，然仍有相當之財產可供強制執行，僅因一般保證人之資力優於主債務人，債權人於取得假扣押之執行名義後即選擇性地僅對一般保證人之財產聲請保全執行，而有違一般保證人之補充特性。故法院准許時，其主文仍應依職權為附條件之諭知 。
初步研討結果：問題：採乙說（肯定說）。
問題：採甲說（否定說）。
四、審查意見：
問題：採乙說（甲說6票、乙說12票）。
另補充：
按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739條定有明文。可知保證債務具有補充性。民法第745條規定「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」學說上稱為先訴抗辯權或檢索抗辯權。然若保證人未到場為先訴抗辯時，實務上認為符合保證債務之補充特 性，法院仍應為附條件之判決。（司法院（74）廳民一字第302號函民事法律問題研究第4輯第120頁參照）足見主債務人不履行（即對主債務人之財產強制執行而無效果），非僅屬抗辯權，更為保證債務之本質特性，應屬對保證人行使請求權之要件。則債權人甲就一般保證人丙聲請假扣押時，就「曾對債務人乙聲請保全或終局執行執行無效果，或目前已發現債務人乙之財產不足清償債權」之事實存在，應屬「假扣押請求」之要件，債權人甲自應負釋明之責。然此與「假扣押之原因」，係指「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」無關，題旨關於「假扣押之原因」等字，應予更正。
問題：採甲說（否定說）。
五、研討結果：
問題：採乙說（含補充審查意見）。
問題：照審查意見通過。
六、相關法條：
民法第745條、民事訴訟法第526條。
七、參考資料：
資料1
司法院(74)廳民一字第302號：
民法第272條規定，連帶債務之成立，須當事人有明示或法律有規定者為限。普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。題示情形，債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據。惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回。
資料2
臺灣臺北地方法院101年度司裁全字第74號民事裁定要旨：
債務人A部分，因債權人主張其為主債務人B之一般保證人，並非連帶保證人，依民法第745 條規定：「保證人於債權人未就債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」之保證人先訴抗辯權規定，債權人自不得對一般保證債務人A與主債務人B同時行使求償權，現債權人僅正要向主債務人B聲請假扣押，尚未符合「就債務人之財產強制執行而無效果前」之情狀。
資料3
臺灣臺北地方法院101年度司裁全字第413號民事裁定要旨：
一般保證人依民法740條之保證責任，故依民法第745條之規定，僅於聲請人就主債務人之財產執行無結果時，一般保證人始負清償責任，則聲請人未就主債務人之財產有強制執行無結果之情事為釋明，難認一般保證人即應清償責任。
資料4
臺灣桃園地方法院98年度裁全字第83號民事裁定要旨：
相對人甲部分，因相對人甲在本案中乃一般保證人，其於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，聲請人就假扣押之原因，應屬「釋明欠缺」，非為「釋明不足」，自無從提供擔保以代釋明。
資料5
臺灣高雄地方法院99年度裁全字第832號民事裁定要旨：
聲請人之債權設有抵押權供作擔保，而聲請人並未就抵押物之價值為具體之釋明，自難認聲請人已就抵押物不足供其債權全部之清償或有其他特別情事等節為釋明，則依前開民事訴訟法規定及最高法院判例意旨，自不得謂有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而符合得聲請假扣押之要件。
資料6
臺灣高雄地方法102年度司裁全字第20號民事裁定要旨：
相對人A前邀同相對人B在為一般保證人向聲請人C銀行申請貸款，本院審酌相對人另積欠多家銀行款項，部分已因相對人無法繳交本息而遭轉列催收款項，且聲請人寄送催告函予相對人因招領逾期而遭退回，在一般社會通念上，可認相對人有無力清償或逃避債務而將成為無資力或移往遠方，致聲請人有日後不能執行或甚難執行之虞等節，本院因認聲請人就相對人等假扣押之請求及原因已為釋明。
資料7
臺灣板橋地方法院98年度司裁全字第1341號民事裁定要旨：
債務人A邀債務人B為一般保證人向聲請人C銀行借款，依約已喪失期限利益。因有日後不能強制執行或甚難執行之虞，並願提供擔保以補釋明之不足，聲請就債務人等之財產，在90萬元之範圍內予以假扣押等情，經核尚無不符，應予照准。
資料8
臺灣桃園地方法院97年度裁全字第3916號民事裁定要旨：
相對人A於民國94年10月6 日與聲請人C簽訂借款契約，向聲請人C借款，並邀同相對人B為一般保證人，又相對人A遭鹿港派出所通報詐欺背信在案，聲請人為確保債權，避免將來有難以強制執行之虞，為此，聲請人願提供擔保，聲請就相對人等所有之財產，在於300 萬元之範圍內，予以假扣押，經核尚無不符，應予照准。
資料9
臺灣桃園地方法院99年度司裁全字第1271號民事裁定要旨：
主張債務人A邀債務人B為一般保證人，向聲請人C銀行借款，茲聞債務人有浪費財產之事由，因恐日後有不能執行或甚難執行之虞，為此願提供擔保聲請就債務人之財產於3,456,156元之範圍內為假扣押等情，經核尚無不符，應予照准。
資料10
臺灣臺中地方法院97年度裁全字第7112號民事裁定要旨：
債權人主張之假扣押原因，雖未能盡釋明之責。惟債權人既陳明願供擔保，應認足補釋明之不足。
資料11
臺灣宜蘭地方法院101年度司裁全字第206號民事裁定要旨：
債權人以新臺幣肆拾壹萬元或等值之中央政府建設公債97年度甲類第3期中央登錄債券為債務人供擔保後，得對於債務人謝ＯＯ之財產於新臺幣1,208,108元之範圍內為假扣押。於其財產假扣押執行無效果時，得對於債務人莊ＯＯ之財產於前開金額之範圍內為假扣押。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第36號
一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院
二、法律問題：
甲因乙積欠其債務，而向法院對乙聲請假扣押裁定，第一審法院駁回甲之聲請，甲提起抗告，抗告法院於裁定前，是否應通知乙陳述意見？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
依民事訴訟法第528條第2項規定：「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」此規定係對於假扣押聲請之裁定抗告者，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，應賦予債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會而設。是抗告法院於裁定時，如未使債權人及債務人有陳述意見之機會，其踐行之程序，於法即有未合（最高法院100年度台抗字第353號、102年度抗字第376號裁定意旨參照）。民事訴訟法第528條第2項既未限制僅於債務人提起抗告，應通知債權人陳述意見，該規定即應對債權人提起抗告亦有適用，故債權人甲提起抗告，抗告法院仍應通知債務人乙陳述意見。
乙說：否定說。
假扣押係屬保全程序，為防止債務人隱匿或處分其財產而達脫產目的，強制執行法第132條第1項規定假扣押之執行應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。是債權人對於駁回其假扣押聲請之裁定，提起抗告，抗告法院若依民事訴訟法第528條第2項規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違（最高法院100年度台抗字第851號裁定意旨參照）。準此，債權人甲不服第一審法院所為駁回之裁定，提起抗告，抗告法院自無庸通知債務人乙陳述意見。
丙說：折衷說。
應否通知債務人乙陳述意見，應視乙是否知悉債權人甲之假扣押聲請而定，若乙已知悉甲對其聲請假扣押（如司法事務官已裁准假扣押，債權人並聲請執行法院為假扣押執行，嗣司法事務官或第一審法院撤銷原裁定，駁回債權人假扣押之聲請），此時假扣押之隱密性已無考慮之必要，即應依民事訴訟法第528條第2項之規定通知乙陳述意見。若乙尚不知甲對其聲請假扣押，為保護甲之權益，應無需通知乙陳述意見。
初步研討結果：多數採丙說（折衷說），因最高法院裁定意旨略有不同，建請送最高法院研究。
四、審查意見：
按關於對假扣押聲請之裁定提起抗告，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項固規定抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定。惟為防止債務人在假扣押執行前處分或隱匿其財產，以達假扣押之保全目的，強制執行法第132條第1項乃明定：「假扣押或假處分之執行， 應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」，且民事訴訟法第528條第4項規定：「准許假扣押之裁定，如經抗告者，在駁回假扣押聲請裁定確定前，已實施之假扣押執行程序不受影響」，揭 櫫其立法意旨，亦在保護債權人，避免債務人利用抗告程序脫產。是債權人為假扣押聲請，非經法院裁定准許並為假扣押執行同時或之後，不得預先通知債務人假扣押聲請情事，以貫徹保護債權人之保全目的，而其前提係債務人尚不知悉債權人已對其聲請假扣押。反之，倘債務人已知悉債權人對其聲請假扣押，則斯時就假扣押之隱密性已失其保護之優先考量，而應以保護債務人之程序權為優先。準此，自應依民事訴訟法第528條第2項規定，使債務人有陳述意見機會。
因最高法院裁定意旨略有不同，建請送最高法院研究。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
民事訴訟法第528條第2項、強制執行法第132條第1項。
七、參考資料：
資料1
最高法院100年度台抗字第353號裁定要旨：
按對於假扣押聲請之裁定抗告者，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，應賦與債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第528條第2項規定自明。是抗告法院除認抗告不合法或顯無理由而予駁回外，於裁定前，應使債權人或債務人有陳述意見之機會，其踐行之程序始得謂為適法。本件原法院於未依前開規定使身為債務人之再抗告人有陳述意見之機會前，遽為不利於再抗告人之裁定，自有可議。
資料2
最高法院102年度台抗字第376號裁定要旨：
按對於假扣押聲請之裁定抗告者，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，應賦與債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第528條第2項規定自明。本件相對人向原法院提出抗告後，原法院依職權調閱臺中地院102年度重家訴字第1號損害賠償事件卷宗及再抗告人自99年度迄今之財產資料。原審就此攸關再抗告人是否有日後不能執行或甚難執行之虞等重要證物，均未使再抗告人對之有陳述意見之機會，即遽以上開證物作為基礎，認定再抗告人客觀上將無法或不足以清償滿足該債權，相對人對假扣押之原因已釋明，並進而為再抗告人不利之裁定，殊有違對於再抗告人程序權之保障，自有適用民事訴訟法第528條第2項規定之顯有錯誤。
資料3
最高法院100年度台抗字第851號裁定要旨：
按假扣押係屬保全程序，為防止債務人隱匿或處分其財產而達脫產目的，強制執行法第132條第1項規定假扣押之執行應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。是債權人對於駁回其假扣押聲請之裁定，提起抗告，抗告法院若依民事訴訟法第528條第2項規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違。準此，相對人不服臺北地院所為駁回之裁定，提起抗告，原法院未使再抗告人有陳述意見之機會，尚無違誤。
資料4
臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會第30號提案：
法律問題：甲因乙積欠其債務，而向法院對乙聲請假扣押裁定，第一審法院以甲未依民事訴訟法第526條第1項之規定，就假扣押之原因為釋明，而駁回甲之聲請，甲提起抗告，並釋明假扣押之原因，抗告法院於裁定前，是否應通知乙陳述意見？
討論意見：
甲說：肯定說。
依民事訴訟法第528條第2項規定：「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」此規定係對於假扣押聲請之裁定抗告者，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，應賦予債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會而設。是抗告法院除認抗告不合法或顯無理由應予駁回外，於裁定時，如未使債權人及債務人有陳述意見之機會，其踐行之程序，於法即有未合，故抗告法院應通知乙陳述意見為是。
乙說：否定說。
依強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」因假處分與假扣押同屬保全程序，其裁定不待確定即得為執行名義，為防止債務人利用此機會隱匿或處分其財產而達脫產目的，該等裁定之執行，應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。是抗告法院若通知債務人，使其有陳述意見之機會，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違，顯失公平。故民事訴訟法第528條第2項應限於債務人對法院准許假扣押之裁定為抗告時，始有適用，題示情形，抗告法院自無庸通知乙陳述意見。
丙說：折衷說。
應否通知乙陳述意見，應視乙是否知悉本件假扣押聲請而定。若乙因第一審裁定送達或其他因素而知悉甲對其聲請假扣押，此時假扣押之隱密性已無考慮必要，即應依民事訴訟法第528條第2項之規定通知乙陳述意見。若乙尚不知甲對其聲請假扣押，為保護甲之權益，無需通知乙陳述意見。
初步研討結果：多數採乙說。
審查意見：採乙說。
研討結果：照審查意見通過。
資料5
最高法院97年度台抗字第264號裁判要旨（採甲說：肯定說）。
所謂假扣押之原因，依民事訴訟法第523條第1項規定，係
指有日後不能強制執行或甚難執行之虞而言；其情形本不以
債務人浪費財產，增加負擔或就其財產為不利益之處分，將
達於無資力之狀態，或債務人移住遠處、逃匿無蹤或隱匿財產為限。又稱「釋明」者，係使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證為已足，與「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。基於「釋明」究不能等同於「證明」之法意，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原假扣押裁定之當否，民事訴訟法始再為明文規定對於假扣押聲請之裁定抗告者，抗告法院於裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，此觀該法第528條第2項規定即明。是抗告法院除認抗告不合法或顯無理由應予駁回外，於裁定 前，如未使債權人及債務人有陳述意見之機會，其踐行之程序，於法自屬不合。
資料6
最高法院97年度台抗字第775號裁判要旨（採甲說：肯定說）。
對於假扣押聲請之裁定抗告者，除認抗告不合法應予駁回或與保全程序以保全強制執行之目的有違者外，抗告法院於裁定前，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院形成正確心證，防止發生突襲，應就為債權人及債務人所忽略，且將作為裁判基礎之事實、證據及法律適用各項，明確賦與雙方充分陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第528條第2項規定自明。又抗告程序，依同法第495條之1第1項準用第447條第1項但書第1款至第6款規定，非不得提出新事實及證據。是抗告法院對原法院所為准許假扣押之裁定，如認債權人假扣押之原因未經釋明，改裁定駁回其聲請者，尤當依上揭規定旨趣，賦與債權人就「假扣押之原因已否釋明」或「有無補充或新釋明」等項有陳述意見之機會，其踐行程序始得謂為合法。
資料7
最高法院97年度台抗字第848號裁判要旨（採甲說：肯定說）。
關於假扣押聲請之裁定，得為抗告；抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第1項、第2項定有明文。所稱應使債權人或債務人有陳述意見之機會，包括債權人或債務人以書狀陳述其意見，非謂抗告法院應行準備或言詞辯論程序。相對人不服桃園地院所為裁定提起抗告，其抗告狀已指摘再抗告人並未釋明假扣押之原因，該抗告狀繕本送達再抗告人後，再抗告人嗣提出民事抗告答辯狀，有該答辯狀在卷可稽。再抗告人既已知悉相對人抗告之理由，並提出書狀答辯，陳述其意見，即難謂原法院於裁定前未使再抗告人有陳述意見之機會。
資料8
最高法院98年度台抗字第234號裁判要旨（採甲說：肯定說）。
對於假扣押聲請之裁定抗告者，為保障債權人及債務人之程
序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，應賦與債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第528條第2項規定自明。是抗告法院除認抗告不合法或顯無理由而予駁回外，於裁定前，應使債權人或債務人有陳述意見之機會，其踐行之程序始得謂為適法。
資料9
最高法院99年度台抗字第241號裁判要旨（採甲說：肯定說）。
對於假扣押聲請之裁定抗告者，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，應賦予債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第528條第2項規定自明。是抗告法院除認抗告不合法或顯無理由應予駁回外，於裁定前，應使債權人或債務人有陳述意見之機會，其踐行程序始得謂當。本件原法院以再抗告人聲請假扣押，僅釋明其請求之原因，就假扣押之原因未為任何釋明等詞，將台灣南投地方法院所為准予假扣押之裁定，予以廢棄，變更裁定駁回再抗告人之聲請，並未予再抗告人有任何陳述意見之機會，其踐行之程序自非無瑕疵。
資料10
最高法院99年度台抗字第455號裁判要旨（採甲說：肯定說）。
按民事訴訟法第528條第2項所稱「抗告法院為裁定前，應
使債權人及債務人有陳述意見之機會」，包括債權人或債務人以書狀陳述其意見，非指僅以抗告法院行準備或言詞辯論程序者為限。
資料11
最高法院94年度台抗字第888號裁判要旨（採甲說：肯定說）。
對於假扣押聲請之裁定抗告者，為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，應賦予債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第528條第2項規定自明。是抗告法院除認抗告不合法或顯無理由應予駁回外，於裁定前，應使債權人或債務人有陳述意見之機會，其踐行程序始得謂當。查原法院並非以相對人之抗告不合法或顯無理由駁回再抗告人之聲請，竟未依前開規定使再抗告人有陳述機會，遽為不利於再抗告人之裁定，自有未洽。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第37號
一、提案機關：臺灣桃園地方法院
二、法律問題：
問題：除權判決事件應如何定管轄法院？
問題：聲請人遺失之證券所載履行地在甲法院管轄區域內，聲請人卻誤向乙法院聲請公示催告，乙法院亦不察而裁定准許，今公示催告期間屆滿，無人申報權利，聲請人向乙法院聲請除權判決，乙法院應如何處理？
三、討論意見：
問題：
甲說：依民事訴訟法第557條定其管轄法院。
按宣告證券無效之公示催告，由證券所載履行地之法院管轄；如未載履行地者，由證券發行人為被告時，依第1條或第2條規定有管轄權之法院管轄；如無此法院者，由發行人於發行之日為被告時，依各該規定有管轄權之法院管轄。公示催告，聲請人得於申報權利之期間已滿後3個月內，聲請為除權判決，民事訴訟法第557條、第545條第1項前段分別定有明文。是就宣告證券無效之除權判決，民事訴訟法雖未有明文其管轄法院，惟其公示催告程序既為聲請除權判決之先行程序，則該除權判決之聲請，亦應依上開民事訴訟法第557條之規定，由證券所載履行地之法院，或由證券發行人為被告時，依同法第1條或第2條規定有管轄權之法院，或由發行人於發行之日為被告時有管轄權之法院管轄（臺灣臺中地方法院101年度除字第703號裁定參照）。
乙說：專屬為公示催告之法院管轄。
除權判決程序為公示催告程序後之續行，故除權判決之聲請，應專屬於為公示催告之法院管轄（臺灣臺北地方法院93年度除字第3289號裁定參照）。
問題：
甲說：應依民事訴訟法第28條、第557條之規定裁定移送於甲法院。
依上開問題甲說之理由，本件除權判決事件乙法院並無管轄權，應裁定移送於有管轄權之甲法院。
乙說：應由乙法院自為除權判決。
依上開問題乙說之理由，本件除權判決事件專屬為公示催告之乙法院管轄，故乙法院應自為除權判決。
丙說：乙法院應裁定駁回聲請人之聲請。
民事訴訟法第557條之性質應解為專屬管轄，故經無管轄權之乙法院誤為公示催告因不合法而不發生效力，本件除權判決因前階段之公示催告程序不合法而無得准許，自應駁回聲請人之聲請，由聲請人重新向甲法院聲請公示催告（臺灣臺北地方法院101年度除字第1930號、臺灣高等法院101年度抗字第1116號、102年度抗字第36號裁定意旨參照）。
丁說：乙法院得自為除權判決。
依上開問題甲說之理由，本件除權判決事件乙法院固無管轄權，然民事訴訟法第557條性質並非專屬管轄，原公示催告之裁定已發生效力，為省聲請人之勞費，乙法院得自為除權判決，並亦得發生除權判決之效力。
初步研討結果：問題：採甲說。
問題：採丙說。
四、審查意見：
問題：多數採乙說（甲說6票、乙說9票）。
問題：採丙說。
五、研討結果：
本題經提案機關撤回。
六、相關法條：
民事訴訟法第557條、第545條、第28條。
七、參考資料：
資料1
臺灣臺中地方法院101年度除字第703號裁定要旨：
按宣告證券無效之公示催告，由證券所載履行地之法院管轄；如未載履行地者，由證券發行人為被告時，依第1條或第2條規定有管轄權之法院管轄；如無此法院者，由發行人於發行之日為被告時，依各該規定有管轄權之法院管轄。公示催告，聲請人得於申報權利之期間已滿後3個月內，聲請為除權判決，民事訴訟法第557條、第545條第1項前段分別定有明文。是就宣告證券無效之除權判決，民事訴訟法雖未有明文其管轄法院，惟其公示催告程序既為聲請除權判 決之先行程序，則該除權判決之聲請，亦應依上開民事訴訟 法第557條之規定，由證券所載履行地之法院，或由證券發 行人為被告時，依同法第1條或第2條規定有管轄權之法院，或由發行人於發行之日為被告時有管轄權之法院管轄。
資料2
臺灣臺北地方法院93年度除字第3289號裁定要旨： 除權判決程序，係法院為公示催告後程序之續行，故除權判決之聲請，應專屬於為公示催告之法院管轄。公示催告聲請人聲請為除權判決，應向為公示催告之法院聲請；如向其他法院為此聲請，應有民事訴訟法第28條規定之適用（吳明軒著，中國民事訴訟法，下冊，第1613頁參照）。
資料3
臺灣高等法院101年度抗字第1116號裁定要旨：
按公示催告，由證券所載履行地之法院管轄；如未載履行地者，由證券發行人為被告時，依第一條或第二條規定有管轄權之法院管轄。又對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。民事訴訟法第557條前段、中段及第2條第2項分別定有明文。上開管轄之規定衡其性質，應解為專屬管轄（吳明軒著，民事訴訟法，第73、1724頁），此項法院管轄之程序要件如有欠缺，依上說明，法院即應駁回公示催告之聲請，惟如經無管轄權之法院誤予准許公示催告，法院就除權判決之聲請，仍得與准許公示催告裁定為相異之判斷，不受前此准許公示催告裁定之拘束。
資料4
臺灣高等法院102年度抗字第36號裁定意旨：
抗告人係於101年7月18日向原法院聲請為公示催告，業據本院調閱原法院101年度司催字第1392號案卷可證，斯時拓Ｏ公司已因與資Ｏ公司合併而不存在，應由合併後之資Ｏ公司所在地之法院即臺灣新北地方法院為公示催告之管轄法院，原法院即無管轄權。抗告人誤向原法院聲請公示催告，該院未予移轉管轄而以101年度司催字第1392號准許公示催告3個月，嗣雖已期滿，但該無管轄權法院所為之公示催告程序，自不生合法催告效力，證券持有人不因未向無管轄權之原法院提出股票而喪失權利。則抗告人以催告期間屆滿，無人申報權利為由，據以聲請除權判決，即無從准許。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第38號
一、提案機關：臺灣高雄地方法院
二、法律問題：
某甲因犯過失致死罪，經法院依刑法第74條第2項規定諭知緩刑並命某甲向告訴人即死者之母某乙支付新臺幣（下同）100萬元，並告確定。嗣某甲僅給付某乙20萬元。試問：
問題：若某甲之緩刑宣告事後經撤銷，某乙是否仍得以刑事確定判決命為給付之內容為民事強制執行名義？
問題：若某甲之緩刑宣告尚未被撤銷，而某乙對某甲提起民事訴訟，請求某甲賠償300萬元，法院判命某甲給付之金額中應否扣除刑事緩刑宣告命為之給付？應扣除100萬元或20萬元？
三、討論意見：
問題：
甲說：肯定說。
按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。此一緩刑負擔並應附記於判決書內，且得為民事強制執行名義，同條第3、4項亦有明文。參照刑法第74條修法理由，此條文之規範意旨係為呼應刑事訴訟法第253條之2有關檢察官為緩起訴處分時，命被告為一定應遵守事項之體例，亦即，係為「個別預防、鼓勵自新、復歸社會」之目的而命被告向被害人填補損害之相搭配制度設計（刑事訴訟法第253條之2立法理由參照）。又犯罪行為人於緩刑期間，如因故意或過失更犯他罪，或違反刑法第74條第2項第1至8款之所定負擔而情節重大者，其緩刑宣告固均可能受撤銷，此觀同法第75條、第75條之1規定甚明。惟法院命被告向被害人支付財產，係屬民事上填補損害或歸還不當利得之性質，此部分並非刑事制裁，故即使被告之緩刑宣告嗣經撤銷，亦不影響原緩刑負擔得為民事強制執行名義之效力。且如認原緩刑負擔應隨同緩刑宣告撤銷，就被告已給付部分，勢將衍生被害人是否受有不當得利之爭議，有致雙方法律關係複雜化，而使被害人再度承受訟爭勞費之不利益結果，有違此類緩刑負擔設定之原意。是某乙仍得以刑事判決命為給付之內容為民事強制執行名義。
乙說：否定說。
刑法第74條第2項第3款所定緩刑負擔既係為「個別預防、鼓勵自新、復歸社會」之目的，而命被告向被害人填補損害之相搭配制度設計，於法院衡酌被告履行負擔之狀況，認此一目的已無從達成、有執行刑罰之必要，或因被告更犯他罪，其緩刑宣告經撤銷時，原搭配性質之填補損害命令，已無從再為發揮鼓勵自新等效果，而應附隨喪失其執行力。故某乙不得執刑事判決命為給付之內容為強制執行名義。
問題：
甲說：不應扣除。
刑法第74條第2項第3款規定係為促使緩刑制度能發揮在刑事政策上應有之功能，而增設之緩刑負擔。故法院命被告對被害人給付財產，有犯罪行為人於緩刑期間內表現良好，且負擔義務而抵充其不法行為，以證明法院所為緩刑之宣告係正確之獨特目的，並非民法上因侵權行為而生之損害賠償義務，是不論某甲已現實給付之金額為何，均不應自某乙提起之民事損害賠償訴訟求償額中扣除緩刑負擔諭知之金額。
乙說：應扣除20萬元。
刑法第74條第2項第3款所定之緩刑負擔係屬填補被害人損害之性質，已如前述，且被告之緩刑宣告事後如經撤銷，原確定刑事判決關於緩刑負擔之諭知將一併失其效力，被害人就其未獲給付部分，仍需另取得執行名義始能強制實現其債權。故被害人對被告之損害賠償債權，就被告尚未給付部分，猶存有執行名義將來被撤銷之風險，而難謂被害人就此部分之請求無權利保護必要。是某乙對某甲所提民事損害賠償訴訟，僅得扣除某甲已實際支付之20萬元，尚未給付部分不得扣除。
丙說：應扣除100萬元。
刑法第74條第2項第3款所定之緩刑負擔係屬填補被害人損害之性質，已如前述，且緩刑負擔並非刑事制裁，不因緩刑宣告事後經撤銷而附隨失其執行力。是某甲雖僅給付某乙20萬元，惟某乙對某甲請求賠償金額中之100萬元已有執行名義存在，應認該100萬元並無權利保護必要，法院判命某甲給付之金額自應扣除該100萬元。
初步研討結果：問題：採甲說。
問題：採乙說。
四、審查意見：
問題：甲說8票、乙說8票。
問題：應扣除20萬元。
按刑法第74條第2項第3款規定，緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償；第4項並規定，第2項第3款得為民事強制執行名義。本條款文義既為「財產或非財產上之損害賠償」，且得為民事強制執行名義，應屬民事上之損害填補性質，故而，被害人就同一侵權行為為民事上損害賠償之請求時，如加害人就此部分已為給付者，自應扣除該已給付之金額。
五、研討結果：
問題：採甲說。
問題：多數採審查意見（實到69人，採甲說0票，採乙說1票，採丙說13票，採審查意見47票）。
六、相關法條：
刑法第74條、第75條、第75條之1、民法第309條。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院高雄分院98年度上字第156號判決要旨：
按刑法第74條第2 項規定：「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償前項情形，應附記於判決書內」 ，第3項規定：「第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義」。依上開說明，被上訴人於吳ＯＯ未履行賠償義務時，得逕持該判決為執行名義，聲請對吳ＯＯ之財產強制執行，吳ＯＯ未履行該條件，僅於情節重大時，始得撤銷其緩刑宣告（刑法第75條之1 第1 項第4 款參照）。故刑法第74條第 2 項第3 款主要係在賠償被害人即被上訴人因行為人即吳ＯＯ之侵權行為所受之損害，而具有損害賠償之性質，故上訴人主張自應賠償之金額中，扣除吳ＯＯ已給付12萬，核屬有據。
資料2
臺灣高等法院高雄分院99年度上國字第6號判決要旨：
刑法第74條第2 項之規定係仿刑事訴訟法第253 條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，且條文內容完全相同，而刑事訴訟法第253 條之2 之立法理由已明確表示該條第1 項第3 款所定向被害人支付相當數額係為「填補損害」，且因同條第4 項明定第1 項第3 款得為民事強制執行名義，等同於未經裁判即生如終局判決之效果，而需經被告同意，故刑事被告依刑法第74條第2 項第3 款所為之給付，自同屬填補損害之性質，至為明確。是以，堪認楊ＯＯ給付上訴人之185萬元係屬填補本事件所生之損害。則楊ＯＯ給付之前開金額已發生絕對清償效力，上訴人於該金額範圍內，不得再向被上訴人請求給付。
資料3
臺灣高等法院台中分院101年度重上字第96號判決要旨：
按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償；第2項第3款得為民事強制執行名義，刑法第74條第2項第3款、第4項分別定有明文，則前開條款文義既為「財產或非財產上之損害賠償」，且得為民事強制執行名義，應屬民事上之損害填補性質，故而，被害人就同一侵權行為為民事上損害賠償之請求時，如加害人就此部分已為給付者，自應扣除該已給付之金額。
資料4
臺灣屏東地方法院98年度國字第1號判決要旨：
按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。第2項第3款、第4 款得為民事強制執行名義。」刑法第74條第2項第3款及第4 項定有明文。上開條文既名為「損害賠償」，且得為民事強制執行名義，顯係與民法上損害賠償相同之法律概念。
資料5
臺灣臺南地方法院100年度重訴字第47號判決要旨：
自文義解釋而言，刑法第74條第2 項第3款既規定向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，可知法院依刑法第74條第2 項第3 款命犯罪行為人向被害人支付者，應屬財產上或非財產上之損害賠償。準此，如犯罪行為人已依法院所命向被害人支付，乃對於損害賠償債務之清償，被害人就犯罪行為人犯罪所生之損害，向犯罪行為人請求賠償時，自應將犯罪行為人已給付之部分，予以扣除；如犯罪行為人尚未依法院所命向被害人支付，因損害賠償債務不因被害人取得執行名義而消滅，自不應予以扣除。另法院依刑法第74條第2 項第3 款命犯罪行為人應為之給付，雖得為民事強制執行名義，惟受緩刑之宣告，而有刑法第75條第1 項所列情形，應撤銷其宣告；有刑法第75條之1 第1 項所列情形，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，此參諸刑法第75條第1 項、第75條之1 第1 項之規定自明，可知緩刑宣告仍有撤銷之可能，如被害人提起民事訴訟時，就法院依刑法第74條第2 項第3 款規定命犯罪行為人向被害人支付之財產或非財產上之損害賠償部分，一併請求，可以避免緩刑宣告如於犯罪行為人尚未給付完畢即經撤銷時，必須再次起訴時當事人、法院之勞費及裁判矛盾之可能，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的，仍有權利保護之必要。
資料6
臺灣臺北地方法院101年度訴字第2816號判決要旨：
按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2 項第3款定有明文，此一緩刑負擔並應附記於判決書內，且得為民事強制執行名義，同條第3 項、第4 項亦有明文；此條文規定意旨係為呼應刑事訴訟法第253 條之2 有關檢察官為緩起訴處分時，命被告為一定應遵守事項之體例（刑法第74條修法理由參照），亦即：刑法第74條就法院於宣告緩刑時、同時命被告為一定緩刑負擔之規範意旨，實即同於刑事訴訟法第253條之2規定之「基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的」（刑事訴訟法第253 條之2立法理由參照）。由上可知，法院於對被告為緩刑宣告時，依刑法第74條第2項第3 款，命其向被害人支付一定數額之財產或非財產上損害賠償之緩刑負擔，實係為與「緩刑」規定基於「個人預防、鼓勵自新、復歸社會」之規範意旨相搭配之制度設計，此即刑法第75條之1 第1 項第4 款所以規定，若被告未履行上開命對被害人為一定賠償之緩刑負擔，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷其緩刑宣告；基此，此一緩刑負擔之制度，並非作為加害人就其犯罪行為所同時構成之私法上侵權行為，對於被害人應負之損害賠償責任之總額限定，因此，除加害人與被害人雙方另有其他特別約定之情形外，法院依刑法第74條第2項第3款判命加害人向被害人為一定金額損害賠償之緩刑負擔宣告，應僅生被害人就加害人此加害行為之損害賠償請求金額當扣除此得作為民事強制執行名義之緩刑負擔所示數額之效果，而非加害人對被害人之損害賠償責任僅以此緩刑負擔數額之範圍為限。
資料7
學者相關意見：
林山田：設定緩刑負擔的理由有二：(1)受緩刑之宣告者為求
獲其所受宣判之刑罰永不執行，在緩刑期間內除不再犯他罪外，應還有其他良好行為，以證明法院所為緩刑之宣告係正確，故緩刑負擔之設定，使受刑人有此證明之機會。(2)設定之緩刑負擔可以作為分擔本應執行刑罰之贖罪作用，受緩刑之宣告者雖不服刑，但負擔義務，而贖其罪，抵充其所為之不法行為。如此，則緩刑即不破壞有罪必罰的原則（刑罰學，2005，頁216）。
陳運財：回復損害型之緩起訴，此之向被害人支付財產或向公庫繳納一定之金額，屬民事或公法上填補損害或歸還不當利得之性質，並非刑事制裁，此種型態之緩起訴乃具刑事程序中回復損害之調解色彩（台灣本土法學雜誌，2002，第35期，頁83）。
資料8
臺灣臺北地方法院101年度撤緩字第24號裁定要旨：
受刑人於本院判決緩刑確定後，並未按期悉數履行，顯證受刑人根本毫無還款積極作為，本院審酌被告上開違反緩刑所定負擔情節顯屬重大，原宣告之緩刑已難收預期效果，而有執行刑罰之必要，是聲請人之聲請，應予准許。
資料9
臺灣高雄地方法院100年度撤緩字第224號裁定要旨：
受刑人自97年9月起至100年8月止均未再按月支付10,000元，目前未清償之數額為1,121,000元，受刑人未依調解條件履行，乃屬明確。受刑人固於本院調查時到庭陳稱：伊之前給付給被害人家屬的錢都是借來的，現在必須償還，且伊夫工作不穩定，尚有醫藥費，故伊經濟負擔很大等語。惟受刑人之資力於96年6月間原過失致死案件法院審理時迄今並無情事變更，而受刑人該案審理時既已衡酌其自身之經濟狀況及清償能力，而認其可依調解條件履行，被害人家屬亦信其履行之誠信而同意調解並願予受刑人自新機會，則經法院為緩刑宣告後，受刑人卻以經濟能力不足為由而不依條件履行，實難維持原判決緩刑條件宣告之公信及兼顧被害人家屬利益之保護。…，顯有違反刑法第74條第2項第3款所定負擔之情形，且情節重大，難預期受刑人將恪遵法令規定，本院因認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，爰裁定撤銷受刑人緩刑之宣告。
資料10
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第39號
一、提案機關：臺灣花蓮地方法院
二、法律問題：
甲公司以多層次傳銷之方式招攬不特定人加入會員進行投資，約定給付與本金顯不相當之獎金作為報酬，而會員領取獎金主要來自於自身或其他會員加入時繳交之消費款。乙因加入會員陸續繳納數十萬元消費款，且曾領得部分獎金。嗣因會員過多，無力再支付獎金，經檢察官以甲公司及其負責人違反銀行法第29條規定及公平交易法第23條規定提起公訴。
問題：甲公司多層次傳銷制度之會員乙可否主張受有損害，於刑事訴訟程序中附帶提起民事訴訟？
問題：乙可否主張甲等違反保護他人之法律，應負侵權行為損害賠償責任？
三、討論意見：
問題：
甲說：肯定說。
按銀行法第29條之立法目的，除建立銀行特許制，以健全金融秩序外，更兼有杜絕未經許可之公司經營銀行業務，以保護善意第三人交易之安全。況且，目前之社會，非銀錢業者，藉合法之名掩飾非法之吸金行為，而約定與原本顯不相當之紅利或報酬，對外招攬不特定之客戶參加投資者，並從中謀取暴利者，時有所聞，而一般人對於公司所經營之項目是否合法，何者之行為係該當於銀行之業務，單從投資之名稱及標的自無從判知，且往往在公司細心之設計及有計畫的安排，再加上業務員之慫恿甚至保證不違法之情況下，誤認公司之營業及其投資之標的均屬合法，而投入大筆之積蓄，最後卻因其所投資者係屬非法之吸金公司，且因公司資金流向不明而無從求償。故應認乙係誤信非法吸金行為為合法，始交付財物予非法業者，並因此受有損害，屬於刑事犯罪之直接被害人。（最高法院92年度台抗字第182號裁定、臺灣高等法院94年度重訴字第33號判決、臺灣高等法院臺中分院100年度重訴字第18號判決、臺灣臺中地方法院 97年度金字第24號判決參照）
乙說：否定說。
附帶民事訴訟係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其起訴請求之範圍，應限於起訴之犯罪事實侵害個人私權者為限。犯罪行為人違反銀行法之行為，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，故乙並非刑事犯罪之直接被害人，不得提起附帶民事訴訟。（最高法院80年度台抗字第377號裁定、80年度台抗字第240號裁定、臺灣高等法院100年度抗字第468號裁定、臺灣臺中地方法院98年度金字第14號裁定參照）
問題：
甲說：肯定說。
銀行法第29條之立法目的，並非僅在保護金融秩序而已，尚包括存款人權益之保障，因此違反銀行法之規定，自屬於違反保護他人之法律，推定行為人有過失。
公平交易法第1條規定其立法目的，除維護市場交易秩序外，亦兼有保障一般消費者利益之意涵，另如該法第21條禁止事業為虛偽不實之廣告或記載等規定，亦具有保護個人法益之性格，顯見該法除保護國家公益或社會秩序為目的，亦兼屬於保護私人利益之法律。
因此，乙得主張甲等人違反保護他人之法律，推定其有過失，應負侵權行為損害賠償責任。（臺灣高等法院94年度重訴字第33號判決、臺灣高等法院臺中分院98年度金上易字第1號判決、臺灣臺中地方法院97年度金字第24號判決參照）
乙說：否定說。
銀行法第1 條規定：「為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，特制定本法。」該法條雖有「保障存款人權益」之規定，但仍須行為人故意以銀行法所不許之行為，向他人吸收資金，使他人財產遭受損害，始得認有違反保護他人法律。本件乙之財產遭受損害，係因為獲取高額獎金，出於個人意願所為之投資行為，非得認為係甲等違反保護他人法律。
公平交易法乃規範競爭秩序之法律，對於事業破壞扭曲市場機能之行為加以明文禁止。故該法有關多層次傳銷禁止之規定，主要係著眼於該制度可能破壞市場機能，造成社會問題，並非屬保障個人權益之法律。
因此，乙不得主張甲等人違反保護他人之法律，應負侵權行為損害賠償責任。（臺灣花蓮地方法院101年度花金簡字第1號判決、臺灣新北地方法院91年度訴字第1296號判決參照）
初步研討結果：問題：採甲說（肯定說）。
問題：採甲說（肯定說）。
四、審查意見：
問題：
最高法院80年度台抗字第240號裁定要旨以﹕「附帶民事訴訟係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其請求之範圍，應依民法之規定，故附帶民事訴訟必限於起訴程序，其請求之範圍，應依民法之規定，故附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。本院26年鄂附字第22號著有判例。相對人違反銀行法之行為，縱有其事，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，抗告人亦非因相對人犯銀行法之罪而受損害之人，依前開判例要旨，其提起刑事附帶民事訴訟，請求相對人賠償，自非合法。」另最高法院101年度台抗字第143號裁定要旨略以﹕「銀行法第29條、第29條之1規定，係在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，至於存款人權益之保障，尚屬衍生及間接之目的，其縱因此項犯罪而事後受損害，亦僅屬間接被害人，應不得附帶民事訴訟。」
本件法律問題係指甲公司無力再支付獎金，經檢察官以甲公司及其負責人違反銀行法第29條及公平交易法第23條之規定提起公訴，依前開說明可知，甲公司所涉違反公平交易法第23條規定之部分，既得對之提起附帶民事訴訟，則甲公司及其負責人另涉違反銀行法第29條規定之部分，對之提起刑事附帶民事訴訟之人是否亦係被害人，即毋庸再行論 述，臺灣高等法院102年度抗字第866號裁定亦採此見解。
問題：採甲說。
另補充：
按非銀行不得經營收受存款業務，78年7月17日修正前之銀行法第29條第1項已定有明文。此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害。有非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任（最高法院95年度台上字第2382號判決參照）。
公平交易法第23條規定其立法目的「多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止」，顯見該法條除保護社會經濟秩序外，亦兼屬保護私人利益之法律。且公平交易法於第五章設有「損害賠償」專章，益徵公平交易法兼具保護社會法益 及個人法益。
若僅以違反銀行法第29條而經檢察官提起公訴 者，即不得提起刑事附帶民事訴訟，已如問題所論述，然若另行提起民事訴訟者，因銀行法第29條係民法第184條第2項保護他人之法律，投資人或存款戶自得請求損害賠償，附此敘明。
五、研討結果：
問題：照審查意見通過。
問題：
法律問題「乙可否主張甲等違反保護他人法律」修正為「乙可否主張甲公司及其負責人違反保護他人法律」。
公平交易法第23條規定其立法目的「多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止」 ，顯見該法條除保護社會經濟秩序外，亦兼屬保護私人利益之法律。且公平交易法於第五章設有「損害賠償」專章，益徵公平交易法兼具保護社會法益及個人法益。
承前所述，甲公司之行為，依公平交易法第23條之規定，自屬違反保護他人之法律，其負責人依公司法第23條之規定，與公司負連帶賠償責任。
六、相關法條：
刑事訴訟法第487條、民法第184條第2項。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院94年度重訴字第33號判決要旨：
按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。刑事訴訟法第487條定有明文。本件原告以被告０００…違反銀行法及公平交易法等罪，在本院刑事庭92年度上重訴字第75號違反銀行法等刑事案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求賠償如附表一所示之金額及利息，邱００等12人、００公司之刑事責任，已經該刑事判決所認定，風００既為共同加害人，縱非該案被告，依民法第185條規定，自屬應負賠償責任之人（最高法院73年台附字第66號判例參照）。是原告將風００與邱００等12人、００公司併列為被告，起訴請求侵權行為損害賠償，核與首揭說明，並無不合，應予准許。
資料2
臺灣高等法院臺中分院100年度重訴字第18號判決要旨：
然銀行法第29條之立法目的，除建立銀行特許制，以健全金融秩序外，更兼有杜絕未經許可之公司經營銀行業務，以保護善意第三人交易之安全。矧依目前之社會，非銀錢業者，藉合法之名，如本案之互助會，掩飾其非法之吸金行為，而約定與原本顯不相當之紅利或報酬，對外招攬不特定之客戶參加投資者，並從中謀取暴利者，時有所聞，而一般人對於公司所經營之項目是否合法，何者之行為係該當於銀行之業務，單從投資之名稱及標的自無從判知，且往往在公司細心之設計及有計畫的安排，再加上業務員之慫恿甚至保證不違法之情況下，誤認公司之營業及其投資之標的均屬合法，而投入大筆之積蓄，最後卻因其所投資者係屬非法之吸金公司，且因公司資金流向不明而無從求償，故就一般人而言，其等係因誤信非法吸金行為係合法，始交付財物予非法業者，並因此受有損害，應認亦屬刑事犯罪被害人之一，而得依銀行法第29條第1項之規定提起附帶民事損害賠償訴訟。亦即銀行法第29條第1項所保護之對象，非僅限於銀行之特許制度而已，及一般人因非法之銀行業者以借款、收受投資或使加入股東或以其他名義為名，而陷於錯誤致交付款項，因之受害者，亦在該條保護之範圍內被告以原告非銀行法第29條保護之對象謂其等不得提起本件附帶民事損害賠償訴訟，尚無可採。
資料3
臺灣臺中地方法院 97年度金字第24號判決要旨：
又犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人自不失為因犯罪而直接受損害之人，應仍得依刑事訴訟法第487條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。本件被告等人參與ＯＯ生技公司違反銀行法第29條之1及公平交易法第23條之規定，並經本院刑事庭依銀行法第125條第1項、公平交易法第35條第2項處其罪刑，原告既因被告ＯＯ生技公司違反公平交易法之規定，而受有損害，自得依據公平交易法第31條之規定，請求損害賠償，又被告等人分別以直接參與或幫助之情形，參與本件侵權行為，依上開說明自應負連帶賠償之責。
資料4
臺灣高等法院100年度抗字第468號裁定要旨：
附帶民事訴訟係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其請求之範圍，應依民法之規定，故附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。本院26年鄂附字第22號著有判例。相對人違反銀行法之行為，縱有其事，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，抗告人亦非因相對人犯銀行法之罪而受損害之人，依前開判例要旨，其提起刑事附帶民事訴訟，請求相對人賠償，自非合法（最高法院80年度台抗字第240號裁定意旨參照）。
資料5
臺灣臺中地方法院98年度金字第14號裁定要旨：
相對人違反銀行法之行為，縱有其事，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，抗告人亦非因相對人犯銀行法之罪而受損害之人，依前開判例要旨，其提起刑事附帶民事訴訟，請求相對人賠償，自非合法。
資料6
臺灣高等法院臺中分院98年度金上易字第1號判決要旨：
又按「銀行法係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策而制訂」，為銀行法第1條所明定，並非僅在保護金融秩序而已，尚包括存款人權益之保障，故該法第29條第 1項規定，自難謂僅保護金融秩序，並非保護他人之法律（最高法院91年度台上字第1221號判決意旨參照），是違反銀行法之規定者，自屬違反保護他人之法律，依民法第 184條第2項規定，應推定行為人有過失。
資料7
臺灣花蓮地方法院101年度花金簡字第1號判決要旨：
觀之公平交易法第23條規定之立法理由謂：「多層次傳銷並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此多層次傳銷明文加以禁止。」即知該條規定係著眼於社會法益之保障，尚不涉及一般消費者權益保障之問題。至於多層次傳銷之參加人，其當時對於多層次傳銷之取佣制度倘已充分知悉，仍自願加入共同運作該制度，甚或已介紹他人加入成為其下線，應非該條所保護之對象。」
資料8
臺灣板橋地方法院91年度訴字第1296號判決要旨：
再者，民法第184條第2項所謂「保護他人之法律」，乃指以保護個人或特定範圍之人為其規範目的之法律而言，若專以保護國家公益或社會秩序為目的者，尚不包括在內。公平交易法乃規範競爭秩序之法律，對於事業破壞扭曲市場機能之行為加以明文禁止，其立法目的除維護市場交易秩序外，亦有保障一般「消費者」利益之意涵（參照該法第1條規定），故公平交易法部分條文自亦具有保護個人法益之性格（如該法第21條禁止事業為虛偽不實之廣告或記載等），此無疑義。但公平交易法第23條規定禁止多層次傳銷之參加人取得佣金主要係基於介紹他人加入者，其立法理由係：「多層次傳銷並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此多層次傳銷明文加以禁止。」依上開理由觀之，該條規定主要係著眼於社會法益之保障，尚不涉及一般消費者權益保障之問題。至於多層次傳銷之參加人，其當時對於多層次傳銷之取佣制度倘已充分知悉，仍自願加入共同運作該制度，甚或已介紹他人加入成為其下線，顯非該條所保護之對象。
資料9
臺灣高等法院102年度抗字第866號裁定要旨：
按得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，以被告犯罪行為
之被害人，且其所受損害，係因被告被訴之犯罪行為而直接
發生者為限，觀諸刑事訴訟法第487 條第1 項規定即明。
至抗告人以犯罪被害人自居對相對人提起附帶民事訴訟，就
相對人2人所犯洗錢罪部分，既屬合法，則抗告人就相對人
二人另涉非法經營銀行業務罪是否亦係被害人，即毋庸再予
論述，附此敘明。
資料10
最高法院95年度台上字第2382號判決要旨：
查非銀行不得經營收受存款業務，78年7月17日修正前之銀行法第29條第1項已定有明文。此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害。至於78年7月17日修正公布之銀行法，增訂第29條之1規定：以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。不過明定有上開非法吸金行為者，應負違反銀行法第125條第1項之罪責而已。故不問在銀行法修正前或修正後有上開非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任。
資料11
最高法院101年度台抗字第143號裁定要旨：
按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。故在刑事附帶民事訴訟之當事人，原告必須為因被訴犯罪事實侵害個人私權，致生損害之人。而銀行法第29條、第29條之1規定，係在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，至於存款人權益之保障，尚屬衍生及間接之目的，其縱因此項犯罪而事後受損害，亦僅屬間接被害人，應不得附帶民事訴訟。
資料12
最高法院80 年度台抗 字第 240 號裁定要旨：
附帶民事訴訟係因犯罪而授損害之人請求回復其損害之程序，其請求之範圍，應依民法之規定，故附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。本院26年鄂附字第22號著有判例。相對人違反銀行法之行為，縱有其事，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，抗告人亦非因相對人犯銀行法之罪而受損害之人，依前開判例要旨，其提起刑事附帶民事訴訟，請求相對人賠償，自非合法。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第40號
一、提案機關：臺灣臺北地方法院
二、法律問題：
現有關家事非訟事件，如當事人請求撤回後，是否退費予當事人，各法官或各法院作法不一，就家事事件法施行後，家事非訟事件聲請人撤回全部聲請後應否退費?
三、討論意見：
甲說：不應退費。
按非訟事件法就準用民事訴訟法之規定係採列舉方式，並無概括準用民事訴訟法之規定，非訟事件法對於聲請退費三分之二並未明文準用民事訴訟法之規定，自是立法者有意排除之，故對於非訟事件之撤回不得聲請退費三分之二。家事非訟事件關於退費部分亦無特別規定，參酌家事事件法第97條規定，於聲請人聲請撤回家事非訟事件時，亦無適用或準用民事訴訟法第83條規定之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第45號參照）。
乙說：應予退費。
依家事事件法第23條規定，家事事件除該法第3條所定丁類事件之家事非訟事件外，其餘家事訴訟與家事非訟事件除有應公示送達或國外送達情形外，均應經法院調解。另依同法第30條第4項規定：「調解成立者，原當事人得於調解成立之日起三個月內，聲請退還已繳裁判費三分之二。」於家事訴訟事件與家事非訟事件均有適用，參酌民事訴訟法關於訴訟事件經調解、和解及撤回時，均規定原告或聲請人得請求退還已繳裁判費或聲請費三分之二（民事訴訟法第83條第1項、第84條第2項、第420條之1第3項）之意旨，則於家事非訟事件撤回之情形，自應與家事非訟事件經調解成立聲請人得聲請退還已繳裁判費三分之二之情形，為相同之處理。是聲請人自得請求退還已繳聲請費三分之二。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
採乙說（甲說4票、乙說12票）。
五、研討結果：
當事人於調解程序中撤回調解聲請，依家事事件法第32條第3項規定，準用民事訴訟法第425條第2項規定，再準用同法第83條第1項規定退還訴訟費用；於家事非訟程序中聲請撤回者，則類推適用民事訴訟法第83條第1項之規定退還聲請費用。
六、相關法條：
家事事件法第23條、第30條第4項、第97條，民事訴訟法第83條第1項、第84條第2項、第420條之1第3項。
七、參考資料：
最高法院101年度台聲字第900號裁定要旨：
家事事件法自民國101年6月1日開始施行，輔助宣告事件雖應適用該法所定之非訟程序，惟該法就費用之徵收及負擔等項並無明文規定，僅於第97條規定準用非訟事件法，而非訟事件法對訴訟救助則漏未規範。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第41號
一、提案機關：臺灣臺東地方法院
二、法律問題：
甲妻以一訴合併請求法院判准其與乙夫離婚；給付贍養費新臺幣（下同）100萬元；兩造所生未成年子女Ａ權利義務之行使或負擔由甲妻任之；乙夫應給付未成年子女Ａ自判決確定之翌日起至成年之日止之扶養費。甲妻上開合併請求，依家事事件法第51、97條、家事事件審理細則第41條之規定準用民事訴訟法第77條之13、77條之16、77條之27及非訟事件法第13、14條之規定，應繳納之裁判費為：離婚之訴（非因財產權起訴）3,000元+贍養費（因財產權關係為聲請之非訟事件）2,000元+酌定未成年子女親權（非因財產權關係為聲請之非訟事件）1,000元+子女扶養費（因非財產權關係為聲請並為財產上請求）0元＝6,000元，嗣甲妻於言詞辯論終結前撤回起訴及聲請，並聲請退還訴訟費用及聲請費用各三分之二，是否准許？
三、討論意見：
甲說：准退還訴訟費用2,000元(即非訟聲請費不予退還)。
民事訴訟法第83條第1項規定僅適用於有兩造之訴訟事件，非訟事件多無訟爭性，縱有相對人，未必對私法上之權利有爭執，再非訟事件無第一審言詞辯論終結之問題，自無民事訴訟法第83條第1項規定之適用。(參臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第44號要旨、臺灣新北地方法院101年度司家他字第198號裁定)。
按家事非訟事件係依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條以下之規定徵收費用，家事訴訟事件則依家事事件法第51條準用民事訴訟法第 77 條之 13 以下之規定徵收裁判費，是立法者已分別衡酌非訟事件及訴訟事件之不同屬性，基於使用者付費及衡平原理，就非訟事件與民事訴訟法費用之徵收採取不同之計算標準，民事訴訟原則上以標的之金額或價額，依一定比例徵收裁判費，而非訟事件法原則上僅徵收象徵性之費用，立法者業已考量兩者在程序及性質上之差異而為不同規定之旨趣。現行非訟事件所徵收之費用，係立法者參酌社會經濟狀況之變遷，斟酌消費者物價指數及國民平均所得所為規定，徵收之費用甚為微少，應不致造成聲請人負擔。
乙說：准退還訴訟費用2,000元及非訟聲請費用2,000元，共4,000元(即非訟聲請費亦可退還)
民事訴訟程序與非訟程序在保護人民私法上權益，為防止人民任意主張，故採有償主義，程 序支出之費用，由當事人自行負擔。又繳納費 用係非訟事件之必備程序，與繳納裁判費為民 事訴訟法規定起訴必備程序，同其性質，而民 事訴訟法第83條第 1項得聲請退還裁判費之 規定，乃為鼓勵當事人撤回無益或不必要之訴 訟，減省法院之勞費，並達止訟息爭之目的。 準此，撤回非訟事件程序有減少無益或不必要 事件之實益，加上非訟事件種類既多，內容繁 雜，若能藉由撤回得以聲請退費三分之二，鼓 勵當事人撤回非訟事件之聲請，亦有疏解訟源 之功能。從而，雖民事訴訟法第83條第1項 得聲請退還裁判費之規定並不在非訟事件法第19條準用之列，惟兩者性質相同，且適用上亦不 生衝突，亦應類推適用民事訴訟法第83條之規定，於非訟事件聲請人撤回非訟事件之聲請時 ，得聲請退還聲請費三分之二。
又關於請求給付贍養費、給付扶養費、給付家 庭生活費、夫妻履行同居義務、宣告改用分別 財產制等類型之案件，依民事訴訟法之規定為 訴訟事件，原得依民事訴訟法第83條第1項規定，於撤回後聲請退還裁判費。家事事件法施 行後，該類案件則由訴訟事件改為戊類家事非 訟事件，然家事事件法制定之立法理由乃為能 妥適、迅速解決、統合處理家事紛爭及其他相 關家事事件，以促進程序經濟，平衡保護關係 人之實體利益與程序利益，並兼顧子女最佳利 益及家庭和諧，進而謀求健全社會共同生活， 奠定國家發展之基礎；而戊類案件原則上具有 某程度訟爭性，且當事人或利害關係人對於程 序標的有某程度之處分權者，向來有以非訟事 件處理者，亦有以訴訟事件處理者，惟此類事 件性質上多有賴法官職權裁量而為妥適、迅速 之判斷，故將其歸類於家事非訟事件內，此修 正及分類目的均在保障人民訴訟上權利，平衡 其實體利益與程序利益，若該類原本依民事訴 訟法規定得於撤回後聲請退還裁判費之案件， 因家事事件法之施行致其無法聲請退還聲請費 ，甚不合理。
再者，甲說認為現行非訟事件所徵收之費用，係立法者參酌社會經濟狀況之變遷，斟酌消費者物價指數及國民平均所得所為規定，徵收之費用甚為微少，應不致造成聲請人負擔云云。然依設例，非訟事件所徵收之費用總金額與訴訟事件所收取者相同，均為3,000元，而費用是否微少亦屬個人主觀感受，3,000元對於一般民眾而言或許尚能負擔，然對家境貧困者恐危及生計，是甲說認為非訟事件所徵收之費用微小，不造成人民負擔，亦未盡然。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
參照第40號提案審查結論，准退還訴訟費用2,000元及非訟聲請費用2,000元，共4,000元（即非訟聲請亦可退還）。
五、研討結果：
參照第40號提案研討結果，准退還訴訟費用2,000元及非訟聲請費用2,000元，共4,000元（即非訟聲請亦可退還）。
六、相關法條：
家事事件法第51條、第97條，家事事件審理細則第41條，民事訴訟法第77條之13、第83條第1項、第84條第2項，非訟事件法第13條、第14條、第35條之3(增修)。
家事事件法第51條：
家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。
家事事件法第97條：
家事非訟事件，除法律別有規定外，準用非訟事件法之規定。
家事事件審理細則第41條：
家事訴訟事件應準用民事訴訟法之規定繳納裁判費。
家事非訟事件應準用非訟事件法之規定繳納裁判費。
家事事件經聲請調解者，應依民事訴訟法第77條之20繳納裁判費。
非訟事件法第13條：
因財產權關係為聲請者，按其標的之金額或價額，以新臺幣依下列標準徵收費用：
一、未滿10萬元者，5百元。
二、10萬元以上未滿1百萬元者，1千元。
三、1百萬元以上未滿1千萬元者，2千元。
四、1千萬元以上未滿5千萬元者，3千元。
五、5千萬元以上未滿1億元者，4千元。
六、1億元以上者，5千元。
非訟事件法第14條：
因非財產權關係為聲請者，徵收費用新臺幣1千元。
因非財產權關係而為聲請，並為財產上之請求者，關於財產上之請求，不另徵收費用。
非訟事件法第35條之3(增修)：
民事訴訟法第168條至第180條及第188條規定，於非訟事件準用之。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會民事類提案第 44 號
法律問題：民事非訟事件之聲請人撤回非訟事件之聲請，並 於撤回後3個月內聲請退還所繳費用二分之一，應否准許？
討論意見：
甲說：肯定說。
民事訴訟程序與非訟程序在保護人民私法上之權益， 為防止人民任意主張，故採有償主義，程序支出之費 用，由當事人自行負擔。又繳納費用係非訟事件之必 備程序，與繳納裁判費為民事訴訟法規定起訴必備程 序，同其性質，而民事訴訟法第83條第1項得聲請 退還裁判費之規定，乃為鼓勵當事人撤回無益或不必 要之訴訟，減省法院之勞費，並達止訟息爭之目的。 準此，撤回非訟事件程序有減少無益或不必要事件之 實益，加上非訟事件種類既多，內容繁雜，若能藉由 撤回得以聲請退費二分之一，鼓勵當事人撤回非訟事 件之聲請，亦有疏解訟源之功能。非訟事件法對此雖未有準用民事訴訟法之規定，然兩者性質相同，且適用 上亦不生衝突，應得類推適用民事訴訟法第83條之規定，於非訟事件聲請人撤回非訟事件之聲請時，得聲請退還聲請費二分之一。按民事保護令之聲請或抗告經撤回時，當事人得依家庭暴力防治法第19條第2項準用民事訴訟法第83條規定，聲請退還所繳程序或抗告費用二分之一（司法院秘書長95.5.25秘台廳家二字第 0950004588 號函參照），而聲請通常保護令係屬非訟事件，既得依家庭暴力防治法準用民事訴訟法有關退費規定，亦可顯見具有非訟性質之事件亦有得聲請退費二分之一之適用。
乙說：否定說。
按民事訴訟法第 83 條第l項規定：「原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後3個月內聲請退還該審級所繳裁判費二分之一。」是僅適用於有兩造之訴訟事件，非訟事件多無訟爭性，縱有相對人亦未必對私法上之權利有爭執，再非訟事件無第一審言詞辯論終結之問題，自無民事訴訟法第83條第l項規定之適用。次按非訟事件法就準用民事訴訟法之規定係採列舉方式，並無概括準用民事訴訟法之規定，非訟事件法對於聲請退費二分之一並未明文準用民事訴訟法之規定，自是立法者有意排除之，故對於非訟事件之撤回不得聲請退費二分之一。末按民事保護令之聲請或抗告經撤回時，當事人得依家庭暴力防治法第19條第2項準用民事訴訟法第 83條規定，聲請退還所繳程序或抗告費用二分之一（司法院秘書長95.5.25秘台廳家二字第 0950004588 號函參照）。或可以保護令事件係非訟事件，而認為非訟事件有民事訴訟法第83條第l項之適用，惟家庭暴力防治法就民事訴訟法係採概括準用之方式，於該法第19條第2項規定：「保護令之程序，除本章有特別規定外，準用非訟事件法有關規定。非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法有關規定。」適用順序係先準用非訟事件法，若無規定，再準用民事訴訟法，參以前開司法院秘書長函示，家庭暴力防治法第19條第2項準用民事訴訟法第 83 條規定，可知非訟事件法並無有關撤回退費二分之一之規定，故不予準用民事訴訟法之規定；再加以保護令事件爭訟對立性甚強，立法者就家庭暴力防治法乃特別概括規定準用民事訴訟法之規定，尚難以此遽認具有非訟性質之事件均有得聲請退費二分之一之適用。
初步研討結果：採乙說。
審查意見：採乙說。（可與第 45 號提案一併討論）
乙說理由中，自「按民事訴訟．．．．之適用。次」刪除。蓋非訟事件並非均無兩造當事人，或無訟爭對立性，此段論述未必妥適。另「末按」改為「次按」。此外，甲說中之兩處「必備程序」宜改為「必備程式」。
資料2
臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會民事類提案第45 號
法律問題：非訟事件如聲請人撤回聲請，並於撤回後3個月內聲請退還所繳程序費二分之一，應否准許？
討論意見：
甲說：否定說。
按非訟事件法第 19 條規定：「關於非訟事件標的金額或價額之計算及費用之徵收，本法未規定者，準用民事訴訟費用有關之規定。」上開規定並未及於撤回退費（民事訴訟法第 83 條規定）之準用，故聲請人聲請退費二分之一，於法無據。
乙說：肯定說。
訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後 3 個月內聲請退還該審級所繳裁判費二分之一。前項規定，於當事人撤回上訴或抗告者準用之。民事訴訟法第 83 條定有明文。其立法目的是為鼓勵當事人撤回無益或不必要之訴訟，以減省法院之勞費，而撤回非訟事件亦有減少無益或不必要程序之實益；且依非訟事件法第 19 條之文義，未必能推論出：撤回非訟事件之聲請，不在準用民事訴訟法上開規定之列。
又新修正非訟事件法之修正理由，已先行預告更多具訟爭性事件，將依非訟程序處理，亦即訴訟非訟化之界限益形模糊，非訟事件亦不乏具訟爭性質者。故非訟事件之聲請人撤回其聲請，亦有減少無益或不必要訴訟之實益，如於撤回後 3 個月內聲請退還所繳程序費二分之一，應予准許。
丙說：折衷說（如未裁定，准予退費；如已裁定，則否）。除引用乙說（一）、（二）理由外，另補充：
依民事訴訟法第83條「…於第一審言詞辯論終結前撤回者，得…聲請退還裁判費…」之文義反面解釋，於第一審言詞辯論終結『後』撤回者，似不得享此退費之優惠，蓋已無法減省法院之勞費。此訴訟程序之第一審言詞辯論終結之時點，於非訟事件程序準用時，因未如民事訴訟係透過言詞辯論，通常僅以簡便程序行之，適用職權主義、職權探知主義，以裁定不經公開宣示之方式來宣示其結果，於非訟事件程序之相對應時點，自應以法官就該非訟事件有無以裁定宣示其結果為基準。
非訟事件準用民事訴訟法第83條之規定，既為鼓勵非訟事件之當事人撤回無益或不必要之程序，以減省法院之勞費，惟非訟事件撤回聲請時，如法官就該事件尚未裁定，仍有減少無益或不必要程序之實益，其撤回聲請，即值鼓勵而應准予退費二分之一；如法官就該事件已為裁定後，當事人始撤回其聲請者，已無減少無益或不必要程序之實益，自不得享此退費之優惠。
初步研討結果：採丙說。
審查意見：採甲說。
可與第 44 號提案一併討論。
研討結果：照審查意見通過。惟甲說理由第 1 至 3 行〔第 19 條規定：「‧‧‧‧有關之規定。」〕應修正為〔第 21條第2項規定：「前項費用之負擔，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定。」〕。
資料3
臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第 27號
法律問題：甲妻以一訴合併請求法院(1)判准其與乙夫離婚；(2)給付贍養費新臺幣（下同）100萬元；(3)兩造所生未成年子女Ａ權利義務之行使或負擔由甲妻任之；(4)乙夫應給付未成年子女Ａ由判決確定之翌日起至成年之日止之扶養費，並聲請法院准予訴訟救助等語。經查，甲妻上開合併請求，依家事事件法第 51、97 條、家事事件審理細則第41條之規定準用民事訴訟法第77 條之13、77條之16、77條之27及非訟事件法第13、14條之規定，應 繳納之裁判費為：離婚之訴（非因財產權起訴）3,000 元＋贍養費（因財產權關係為聲請之非訟事件）2,000 元＋酌定未成年子女親權（非因財產權關係為聲請之非訟事件）1,000 元＋子女扶養費（因非財產權關係為聲請並為財產上請求）0元＝6,000元，設甲妻確屬無資力支出訴訟費用之人且非顯無勝訴之望者，法院針對甲妻聲請訴訟救助之請求，應如何裁定？
討論意見：
甲說：全部准予訴訟救助。
按當事人無資力支出訴訟費用者，法院應依聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限；法院認定前項資力時，應斟酌當事人及其共同生活親屬基本生活之需要，民事訴訟法第107條定有明文，其立法目的在為保護私權而設，不應因當事人有無經濟能力而異
，倘貧困之人如因無資力支出訴訟費用以致不能循民事訴訟程序伸張或防衛其權利，豈非與民事訴訟保護私權之立法本旨背道而馳，故特設訴訟救助制度，使無資力支出訴訟費用之人，於具備法定要件時，法院得依聲請許其暫緩支付訴訟費用，可濟當事人一時之困，復無礙保護其私權訴訟之進行；非訟事件與訴訟事件均係民事事件，且均為處理人民私法上之請求，故立法者審酌基於使用者付費及衡平原理，對於非訟事件及民事訴訟事件均設有徵收費用及裁判費之規定，以避免虛耗國家有限之司法資源。且基於憲法第16條所保障之訴訟權，旨在確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利，而訴訟救助制度即在於保障人民不因無資力之因素影響訴訟權之行使，而民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於多樣化，為期定分止爭，國家除設立訴訟制度外，尚有仲裁及其他非訴訟之機制。基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於程序上亦應居於主體地位，俾其享有程序處分權及程序選擇權，於無礙公益之一定範圍內，得以合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議，此有司法院釋字第591號解釋可資參照，準此，人民於民事事件既為程序主體而受有程序保障，訴訟救助制度乃在使人民便利使用民事程序，自不因非訟程序而認無訴訟救助制度之適用。
又關於請求給付贍養費、給付扶養費、給付家庭生活費、夫妻履行同居義務、宣告改用分別財產制等類型之案件
，依民事訴訟法之規定為訴訟事件，原得依民事訴訟法第107 條規定請求訴訟救助。家事事件法施行後，該類案件則由訴訟事件改為戊類家事非訟事件，然家事事件法制定之立法理由乃為能妥適、迅速解決、統合處理家事紛爭及其他相關家事事件，以促進程序經濟，平衡保護關係人之實體利益與程序利益，並兼顧子女最佳利益及家庭和諧，進而謀求健全社會共同生活，奠定國家發展之基礎；而戊類案件原則上具有某程度訟爭性，且當事人或利害關係人對於程序標的有某程度之處分權者，向來有以非訟事件處理者，亦有以訴訟事件處理者，惟此類事件性質上多有賴法官職權裁量而為妥適、迅速之判斷，故將其歸類於家事非訟事件內，此修正及分類目的均在保障人民訴訟上權利，平衡其實體利益與程序利益，若該類原本依民事訴訟法規定得請求訴訟救助之案件，因家事事件法之施行致其無法聲請訴訟救助，進而無法進行實質審理，似有本末倒置之嫌。
再者乙說認為現行非訟事件所徵收之費用，係立法者參酌社會經濟狀況之變遷，斟酌消費者物價指數及國民平均所得所為規定，徵收之費用甚為微少，應不致構成人民訴訟權之障礙云云。然依本件案例，非訟事件所徵收之費用總金額與訴訟事件所收取者相同，均為3,000元，而費用是否微少亦屬個人主觀感受，3,000元對於一般民眾而言或許尚能負擔，然對家境貧困者恐危及生計，是乙說認為非訟事件所徵收之費用為微小，不構成人民訴訟權之障礙，容有討論空間。
乙說：僅離婚之訴3,000元部分准予訴訟救助，其餘駁回。
按憲法第16條明定人民有訴訟之權，旨在確保人民權益遭受不法侵害時，有權訴請司法機關予以救濟。惟訴訟權如何行使，應由法律規定；法律於符合憲法第23條意旨之範圍內，對於人民訴訟權之實施自得為合理之限制。而訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定
。家事事件法第51條準用民事訴訟法第77條之19對於家事非訟事件之聲請應徵收費用，民事訴訟法第 77 條之 13 以下對於民事訴訟案件應徵收裁判費之規定，即立法者分別衡酌非訟事件及訴訟事件之不同屬性，基於使用者付費及衡平原理，避免虛耗國家有限之司法資源，維持社會秩序所為之正當合理之限制，與憲法第16 條、第23條尚無違背。又非訟事件法與民事訴訟法就費用之徵收採取不同之計算標準，民事訴訟原則上以標的之金額或價額，依一定比例徵收裁判費，而非訟事件法原則上僅徵收象徵性之費用，立法者業已考量兩者在程序及性質上之差異而為不同規定之旨趣。現行非訟事件所徵收之費用，係立法者參酌社會經濟狀況之變遷，斟酌消費者物價指數及國民平均所得所為規定，徵收之費用甚為微少，應不致構成人民訴訟權之障礙。
再者，家事事件準用民事訴訟法者，係採列舉規定，其未規定者，即不在準用之列，此觀非訟事件法之法條規定自明。而家事非訟事件所預納之費用為「非訟程序費用」，核與民事訴訟法第1編第 3章第 5節所定訴訟救助之相關規定，係針對訴訟費用而言有別，而法律扶助法第62條亦規定「…其於訴訟程序中… 」，可知其所扶助之訴訟種類，限於民、刑及行政「訴訟」，益徵於非訟事件程序中，並無訴訟救助相關規定之適用。
初步研討結果：採甲說。
審查意見：依最高法院101年度第7次民事庭會議決議，採甲說，但於離婚之訴併為題示編號3、4之請求，應認屬附帶請求，而不計收裁判費用。
研討結果：依最高法院101年度第7次民事庭會議決議，採甲說。
資料4
臺灣新北地方法院101年度司家他字第198號裁定要旨：
惟因相對人即原告已撤回本件訴訟，依民事訴訟法第83條
第1 項規定扣除相對人即原告得聲請退還確認婚姻關係存
在之訴訟部分之裁判費3 分之2 後，相對人即原告仍須向
本院繳納該訴訟部分之裁判費3 分之1 ，即1,000 元；至
相對人即原告請求扶養費之家事非訟部分，因未準用上開
民事訴訟法第83條有關撤回退費之規定，故該非訟部分之
裁判費係2,000 元，則相對人即原告應向本院繳納之訴訟
費用合計為3,000 元（即1,000 元＋2,000 元），爰依職
權確定應向相對人即原告徵收如主文所示之訴訟費用。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第42號
一、提案機關：臺灣臺東地方法院
二、法律問題：
甲女未婚育有未成年人乙，乙未經生父認領，惟甲因染有吸毒惡習，且不事生產、酗酒成性，動輒於酒後或毒癮發作時，對乙施加暴力。縣政府乃以乙未受適當之養育或照顧為由，依兒童及少年福利與權益保障法之規定聲請法院裁定繼續安置乙獲准。嗣縣政府再向法院聲請停止甲對於乙之親權，於調解程序中，甲就其吸毒、對乙施暴等事實均不爭執，並同意停止其對於乙之親權，此時，縣政府與甲得否依家事事件法第33條之規定合意聲請法院為裁定？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
家事事件法(下同)係先就一般事項列為第一編總則規定，次於第三編家事訴訟程序、第四編家事非訟程序前，先於第二編規定調解程序， 故無論是家事訴訟事件或是家事非訟事件均適用調解程序編之規定，且依調解程序編之規定 ，除第三條丁類以外之家事事件外，於請求法 院裁判前，均應經法院調解(第23條第1項) ，即丁類事件亦得聲請調解(第23條第3項) ，益見所有家事事件均有第二編調解程序之適 用。觀諸第33條第1項：「當事人就不得處分 之事項，其解決事件之意思已甚接近或對於原 因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁 定。」之規定，係規定於第二編調解程序中， 且未特別排除家事非訟事件之適用，解釋上自 包含調解中家事訴訟及家事非訟事件。是以， 在家事非訟事件調解程序中，當事人就不得處 分之事項，其解決事件之意思已甚接近或對於 原因事實之有無不爭執者，自得合意聲請法院 為裁定。
觀諸第33條之立法理由，當事人得合意聲請法院為裁定，主要在使當事人之紛爭迅速解決， 維護其實體與程序利益，法院及當事人亦不需 耗費勞力、時間、費用進行其他程序。況當事 人就不可處分事項，解決之意思甚為接近，或 對該事項原因事實有無並不爭執，進而合意聲 請為裁定，即已考量一切事項及審酌本身利害 關係，於該事項中究追求慎重、正確或迅速、 經濟裁判，何者為其主要訴求，理應盡量給予 當事人於事件中之自我決定空間，且基於當事 人程序選擇權，當事人既合意交由法院為裁定 ，自無禁止之必要。
另按「裁定，除法律別有規定外，於宣示、公 告、送達或以其他適當方法告知於受裁定人時 發生效力。但有合法之抗告者，抗告中停止其 效力。」家事事件法第82條第1項定有明文 。是以，家事非訟事件已因本條規定一切裁定 均因合法抗告而停止其效力，乃有別於民事訴 訟法第491條抗告不停止執行之規定，自不生 乙說所指抗告是否停止執行之疑義。
綜上，本件縣政府與甲自得依第33條規定合意聲請法院為停止親權之裁定。
乙說：否定說。
家事非訟事件所為裁定通常無賦予既判力之必要，如僅因當事人就不得處分事項合意聲請裁 定，即作為賦予與確定判決同一效力依據，顯 然缺乏合理之基礎。再者，家事非訟事件倘為 財產事件，多屬得處分事項，得由當事人成立 調解，毋庸依家事事件法第33條經法院介入 裁定，若為其他家事非訟事件，本有較快速、 簡易、明確之家事非訟程序可資適用，自使當 事人之紛爭迅速解決，維護其實體與程序利益 角度而言，亦無適用第33條裁定之實益，僅 於與家事訴訟事件具有不可分關係或依法律 規定應一併處理事項，始得一併附隨為合意聲 請法院裁定，應不許單獨就家事非訟事件合意 聲請法院裁定。
當事人如就家事非訟事件不得處分事項合意由法院裁定，抗告法院究應依第32條第3項準用民事訴訟調解程序，再適用民事訴訟法第486 條第1項規定，由直接上級法院裁定？或依第 94條第1項規定，由少年及家事法院以合議裁 定之？適用上恐生疑義。
再者，依第97條準用非訟事件法第46條、再 準用民事訴訟法第491條第1項規定，抗告程 序原則不停止原裁定之執行，然經當事人合意 就不得處分事項經法院為裁定時，依第34條第 2項規定卻應停止執行，亦違背家事事件合意 聲請法院裁定在於要求簡速之目的。
綜上，本件縣政府與甲應不得依第33條規定合意聲請法院為停止親權之裁定。
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
採甲說。
家事事件除丁類家事非訟事件外，均採強制調解，而丁類家事非訟事件係採任意調解（參見家事事件法第23條第1、3項規定），顯然不論何種家事事 件均可行調解程序。再觀之家事事件法係將調解程序規定在第二編，優先於第三編之家事訴訟程序、第四編之家事非訟程序，則無論是何種家事事件如進行調解，均有第二編調解程序規定之適用。
聲請調解事件，法官認為無實益時，應向聲請人發問或曉諭，依聲請人之意願，裁定改用應行之裁判程序或其他程序，其不願改用者，以裁定駁回之（參見家事事件法第28條第1項規定）。家事非訟事件之調解，就當事人不得處分之事項，本不得成立調解，依上開規定，法院須以裁定改用家事非訟事件程序進行，但家事事件法第33條已明定「當事人 就不得處分之事項，其解決事件之意思已甚接近或對原因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁定」，如當事人合意聲請法院為裁定，即可免除法 院另以裁定改行家事非訟程序或以裁定駁回其調 解之聲請，對當事人並無不利益，自應解為可適用上開合意裁定之規定。且依同法第35條規定，第33條之合意裁定確定後，與確定裁判有同一效力，且得準用民事訴訟法第五編規定聲請再審，對當事人保護並無不周。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
家事事件法第33條。
家事事件法第33條：
當事人就不得處分之事項，其解決事件之意思已甚接近或對於原因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁定。
法院為前項裁定前，應參酌調解委員之意見及家事調查官之報告，依職權調查事實及必要之證據，並就調查結果使當事人或知悉之利害關係人有陳述意見之機會。當事人聲請辯論者，應予准許。
前2項程序，準用民事訴訟法第1編第2章第3節關於訴訟參加之規定。
七、參考資料：
資料1
臺灣苗栗地方法院102年度家調裁字第8號家事裁定：
按當事人就不得處分之事項，其解決事件之意思已甚接近或對於原因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁定。法院為前項裁定前，應參酌調解委員之意見及家事調查官之報告，依職權調查事實及必要之證據，並就調查結果使當事人或知悉之利害關係人有陳述意見之機會，家事事件法第33條第1 項、第2 項定有明文。又宣告停止親權事件屬於當事人不得處分之事項，兩造於本院調解期日合意聲請本院以裁定終結本件家事事件，有本院民國102 年3 月8 日調解紀錄表、不得處分事項當事人合意法院裁定權利事項告知書在卷可稽，本院自應依前揭規定為裁定，合先敘明。
資料2
臺灣臺中地方法院102年度家調裁字第46號家事裁定：
按當事人就不得處分之事項，其解決事件之意思已甚接近或對於原因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁定。法院為前項裁定前，應參酌調解委員之意見及家事調查官之報告，依職權調查事實及必要之證據，並就調查結果使當事人或知悉之利害關係人有陳述意見之機會。當事人聲請辯論者，應予准許，家事事件法第33條第1項、第2項定有明文。又依同法第35條第1項規定，上開裁定確定者，與確定判決有同一之效力。經查，本件聲請人主張相對人對未成年子女楊ＯＯ有疏於保護照顧，且情節嚴重，有停止親權之事由，而提起本件訴訟，屬當事人不得處分之事項，惟兩造於102 年4月18日調解期日依前揭家事事件法第33條第1項規定合意聲請法院為裁定（見本院同日調解筆錄），本院自應依前揭規定為裁定。
資料3
呂太郎 不得處分事項之合意裁定(司法人員研習所102年第1期庭長、法官家事專業在職班研修班上課講義P6-P7)
淺見認為，丁、戊類成為單獨聲請事件時，應無適用第33條之實益與必要，僅與甲、乙類事件有不可分關係或依法律規定應一併處理者，或可一併為合意。其理由如下：就比較法觀點，日本家審法第23條所以將前開特定事件，列為得於調解程序「合意審判」之事件，其理由乃該事件原為訴訟事件，雖應於起訴前強制調解（日本家審法第18條參照），卻不能由當事人任意處分（即於訴訟上以合意方式作成結 論），致調解效果受限，故特別增訂當事人得合意由法院審 判，於經法院介入調查，認為合意正當者，得為相當於合意之裁定，並賦予該裁定與確定判決有同一效力，以強化調解功能，已如前述。本法丁、戊類事件中，縱有可認為訴訟事件者，亦為財產事件，本得由當事人成立調解，無須依第33條規定再經法院介入裁定（30）。其餘家事非訟事件，原有較快速、簡易、明確的家事非訟裁定程序可資適用，亦無繞經適用程序不明（後述）之第33條規定為裁定之實益。法 院就家事非訟事件所為裁定，通常無賦予如確定判決之既判力必要，如僅因當事人依第33條成立合意，即一般性的賦予此裁定與確定判決同一效力，係將法院裁定之既判力，取決於當事人就不得處分之事項所為之合意，顯乏合理依據。對丁、戊類之家事非訟事件之裁定，提起抗告，抗告法院原為少年及家事法院合議庭（94Ⅰ），若就丁、戊類成立合意而經法院為裁定時，其抗告法院究應依第32條第3項準用民訴法調解程序，再適用民訴法第486條第1項規定，為上級法院？或仍應適用第94條第1項規定，為少年及家事法院合議庭？將成問題。依第97條準用非訟事件法第46條、再準用民事訴訟法第491條第1項規定，抗告不停止原裁定之執行，若就丁、戊類成立合意而經法院為裁定時，就此裁定抗告，竟應停止執行（34Ⅱ），違背合意在求簡速之原意。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第43號
一、提案機關：臺灣臺中地方法院
二、法律問題：
家事事件原則採取調解前置主義，且調解之功能並不侷限於促使成立調解。又調解事件如屬不得處分之事項，倘當事人對於解決事件之意思已甚接近，或對於原因事實之有無並不爭執，得依家事事件法第33條第1項規定，由當事人合意聲請法院裁定；如屬得處分之事項，倘當事人雙方意見不完全一致時，得依同法第36條第1項規定，經由當事人合意或同意，改用裁定程序，以減省勞力、時間及費用。請問：家事事件於聲請人僅「聲請」調解時，如符合第33條第1項、第36條第1項規定之情形，可否合意聲請法院裁定或改用裁定程序？
三、討論意見：
甲說：肯定說。
家事事件法第28條第1項規定：「聲請調解事件，法官認為依事件性質調解無實益時，應向聲請人發問或曉諭，依聲請人之意願，裁定改用應行之裁判程序或其他程序；其不願改用者，以裁定駁回之。」是具調解實益之家事事件，於聲請調解時仍應通知雙方進行調解程序，如能因此而符合第33條第1項、第36條第1項規定之情形，在家事事件法第二編調解程序中並無明文規定聲請調解事件排除前開條文之適用時，自得依規定合意聲請法院裁定或改用裁定程序。
家事事件聲請人雖僅為調解之聲請，而未請求裁判，然既經家事專業調解委員進行調解，為免調解程序功虧一簣，仍宜有家事事件法第33條、第36條之適用，兼收疏減訟源之效。
乙說：否定說。
調解程序究與裁判程序有別，且聲請人又僅聲請調解，而未請求裁判，則調解結果，自不宜以法院之裁定方式處理兩造之紛爭。
按非因財產權而聲請調解者，免徵聲請費，民事訴訟法第77條之20第1項後段定有明文，該規定依家事事件審理細則第41條第3項規定，於家事事件亦有適用。則多數家事事件均為非因財產權而爭訟，適用上開規定結果，聲請調解者毋須繳納聲請費而可獲得一法院裁定，核與當事人逕向法院請求裁判者，而視為調解之聲請，並適用第33條、第36條規定而裁定者相較，恐有失衡之虞，蓋後者依規定須先繳納裁判費或聲請費，且依第33條、第36條規定裁定後亦無退費之規定。
丙說：折衷說。
家事事件法第28條第1項規定：「聲請調解事件，法官認為依事件性質調解無實益時，應向聲請人發問或曉諭，依聲請人之意願，裁定改用應行之裁判程序或其他程序；其不願改用者，以裁定駁回之。」條文雖規定於法官認為依事件性質調解無實益時，始有適用，然舉輕以明重，家事事件於經調解後，如符合第33條第1項、第36條第1項規定之情形時，仍得依上開規定向聲請人發問或曉諭，倘聲請人願意改用，則依第28條第3項規定，視為自聲請調解時，已請求法院裁判。則法院應先命其補繳裁判費或聲請費，於補正後，始依第33條、第36條規定處理；如聲請人不願改用，則逕以調解不成立報結。
初步研討結果：採甲說。
四、審查意見：
採丙說（甲說1票、乙說0票、丙說10票）。
五、研討結果：
採丙說。
六、相關法條：
家事事件法第23條、第28條、第33條、第36條，家事事件審理細則第41條，民事訴訟法第77條之20第1項。
家事事件法第23條：
家事事件除第3條所定丁類事件外，於請求法院裁判前，應經法院調解。
前項事件當事人逕向法院請求裁判者，視為調解之聲請。但當事人應為公示送達或於外國為送達者，不在此限。
除別有規定外，當事人對丁類事件，亦得於請求法院裁判前，聲請法院調解。
家事事件法第28條：
聲請調解事件，法官認為依事件性質調解無實益時，應向聲請人發問或曉諭，依聲請人之意願，裁定改用應行之裁判程序或其他程序；其不願改用者，以裁定駁回之。
前項裁定，不得聲明不服。
法官依聲請人之意願，按第1項規定改用裁判程序者，視為自聲請調解時，已請求法院裁判。
家事事件法第33條：
當事人就不得處分之事項，其解決事件之意思已甚接近或對於原因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁定。
法院為前項裁定前，應參酌調解委員之意見及家事調查官之報告，依職權調查事實及必要之證據，並就調查結果使當事人或知悉之利害關係人有陳述意見之機會。當事人聲請辯論者，應予准許。
前2項程序，準用民事訴訟法第1編第2章第3節關於訴訟參加之規定。
家事事件法第36條：
就得處分之事項調解不成立，而有下列各款情形之一者，法院應參酌調解委員之意見，平衡當事人之權益，並審酌其主要意思及其他一切情形，就本案為適當之裁定：
一、當事人合意聲請法院為裁定。
二、當事人合意聲請法院與不得處分之牽連、合併或附帶請求事項合併為裁定。
三、當事人解決事件之意思已甚接近，而僅就其他牽連、合併或附帶之請求事項有爭執，法院認有統合處理之必要，徵詢兩造當事人同意。
前項程序準用第33條第2項、第3項、第34條及第35條之規定。
家事事件審理細則第41條：
家事訴訟事件應準用民事訴訟法之規定繳納裁判費。
家事非訟事件應準用非訟事件法之規定繳納裁判費。
家事事件經聲請調解者，應依民事訴訟法第77條之20繳納裁判費。
七、參考資料：
無。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第44號
一、提案機關：臺灣高雄少年及家事法院
二、法律問題：
家事事件法第67條第1項規定：「就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴。」則受婚生推定之子女，於民法第1063條第3項所定除斥期間經過後，如其親子關係經證明係反於真實，當事人（夫或妻之一方，或子女）或有法律上利害關係之第三人是否有即受確認判決之法律上利益，而仍得提起確認親子關係不存在之訴？
三、討論意見：
甲說：否定說。
按「妻之受胎係在婚姻關係存續中者，民法第1063條第1項，推定其所生子女為婚生子女，受此推定之子女，惟受胎期間內未與妻同居之夫，得依同條第二項之規定以訴否認之，如夫未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張。」（最高法院23年上字第3473號判例）；「妻之受胎係在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第1063條第1項規定，亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出而認領之餘地。」（最高法院75年台上字第2071號判例）。而司法院大法官釋字第587號解釋意旨謂：「子女獲知其血統來源，確定其真實父子身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法保障。民法第1063條規定：『妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之』。係為兼顧身分安定及子女利益而設，惟其得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認之訴之資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日，是上開規定使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其人格權益，在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。最高法院23年上字第3473號及75年台上字第2071號判例與此意旨不符之部分，應不再援用。」亦即認前開二則判例意旨，僅在子女本身無獨立提起否認之訴之資格部分不得再援用，其餘部分前開二則仍為有效存在。從而，凡被婚生推定之子女，在夫妻或子女依規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無允許第三人以親子血緣違反真實為由，提起確認親子關係不存在之訴。（最高法院96年度台上字第2278號判決意旨參照）
雖依101年6月1日公布施行之家事事件法第67條第1項規定：「就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴。」但所謂有即受確認判決之法律上利益者，應不包括因其他法律規定，已經確定之親子關係或收養關係。詳言之，受婚生推定之子女，如夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，固得提起否認子女之訴或否認推定生父之訴予以推翻，然若已逾同條第3項之除斥期間，其法律上擬制之親子關係即已確定，故縱使無真實血緣，基於身分關係排他性與法律秩序安定性原則，自無再允許當事人或第三人以確認親子關係不存在之訴，否定民法第1063條之明文規定，否則本條項除斥期間立法規定將成為具文。
乙說：肯定說。
按子女本有獲知其血緣之權利，確定其真實父子關係，攸關子女之利益及人格，應受憲法之保障。而夫妻父母子女所建構之家庭倫理關係，為社會人倫秩序之基礎，並為扶養、監護、財產繼承法律關係之準據，婚生推定之親子關係，倘與真實血緣關係相違背，不僅有礙子女之人格發展，且影響以親子關係為基礎所生之扶養、監護、財產繼承之法律關係，就現階段之兩性關係及社會價值，衡量確定真實血緣關係所可能涉入父母婚姻關係之隱私領域，暴露生母受胎事實之侵害，較之表見親子關係所造成血緣關係混淆及扶養、監護、財產繼承之侵害為小，自應准許就此受有權利義務利害關係，而於法律地位處於不安之第三人提起確認親子關係不成立之訴，得依該確定判決，除去該不安之狀態（最高法院95年度台上字第1815號判決意旨參照）。
家事事件法於101年6月1日公布施行後，第67條第1項就親子及收養關係存否此二種類型，明定只須有即受確認判決之法律上利益者，即得提起確認之訴。其立法理由第1項說明：「親子或收養身分關係是否存在，為定子女與被指為生父或生母間、養子女與養父母間有無扶養、繼承等法律關係之基礎，並常涉及第三人（如其他繼承人）之權利義務；復因現今科技進步，親子關係形成原因多樣化，已非單純僅由血緣所生者始構成親子關係（例如人工生殖法第23、24條規定），如有即受確認判決之法律上利益之人，就民法或其他法律所定親子或收養關係有爭執者，自應許其就親子或收養之關係存否，得提起確認之訴，俾使紛爭當事人有得以利用訴訟程序之機會，以應實際之需要，並保護子女之權益。惟為免導致濫訴，就得提起確認之訴之原告，僅限有即受確認判決法律上利益之人，始得提起。至於有無上開法律上利益，應依具體個案情形判斷之，而與本案請求在實體法上有無理由之問題有別，爰規定如第1項所示。」係強調血緣真實之重要性，並以現今科技進步，親子血緣關係之認定並無困難，且親子關係之形成逐漸呈現多樣化為主要理由，將即受確認判決之法律上利益此一要件委由法官於個案上予以判斷，以應實際需要。依此觀之，似未另設其他提起之限制要件，應由法官依個案審酌判斷即受確認判決之法律上利益之有無。
再者，該條項所謂「就法律所定親子關係有爭執」，自應解為「依民法或其他實定法所決定、確認之親子關係有爭執」，否則「就法律所定」一詞即不能為適當之解釋，而屬贅語，參酌上開立法理由僅限定親子關係與收養關係二種確認訴訟類型，當係立法者有意以真實血緣存否為前提予以寬認。何況本法制定公布施行之前，依民事訴訟法第247條第2項規定，就「確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」，乃將確認法律關係基礎事實存否之訴，列為補充、備位之訴訟類型，然家事事件法第67條第1項既已將親子關係及收養關係存否之確認訴訟予以特別明文規定，自不宜認此種確認訴訟仍僅具有補充、備位之性質。
初步研討結果：採乙說。
四、審查意見：
採甲說（甲說13票、乙說1票）。
五、研討結果：
當事人既有爭執而提起訴訟，即有受確認判決之法律上利益，惟依據甲說之理由，其請求仍屬無理由。
六、相關法條：
家事事件法第67條、民事訴訟法第247條、民法第1063條。
家事事件法第67條：
就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴。
確認親子關係不存在之訴，如法院就原告或被告為生父之事實存在已得心證，而認為得駁回原告之訴者，應闡明當事人得為確認親子關係存在之請求。
法院就前項請求為判決前，應通知有法律上利害關係之第3人，並使當事人或該第3人就親子關係存在之事實，有辯論或陳述意見之機會。
依第39條規定，由2人以上或對2人以上提起第1項之訴者，法院應合併審理、合併裁判。
七、參考資料：
資料1
家事事件法第67條立法理由節錄：
一、…惟為免導致濫訴，就得提起確認之訴之原告，僅限有即受確認判決法律上利益之人，始得提起。至於有無上開法律上利益，應依具體個案情形判斷之，而與本案請求在實體法上有無理由之問題有別，爰規定如第1項所示。
資料2
司法院釋字第587號解釋。
子女獲知其血統來源，確定其真實父子身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法保障。民法第1063條規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。」係為兼顧身分安定及子女利益而設，惟其得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認之訴之資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日，是上開規定使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其人格權益，在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。最高法院23年上字第3473號及同院75年台上字第2071號判例與此意旨不符之部分，應不再援用。有關機關並應適時就得提起否認生父之訴之主體、起訴除斥期間之長短及其起算日等相關規定檢討改進，以符前開憲法意旨。
確定終局裁判所適用之法規或判例，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符時，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為基礎，依法定程序請求救濟，業經本院釋字第177號、第185號解釋闡釋在案。本件聲請人如不能以再審之訴救濟者，應許其於本解釋公布之日起一年內，以法律推定之生父為被告，提起否認生父之訴。其訴訟程序，準用民事訴訟法關於親子關係事件程序中否認子女之訴部分之相關規定，至由法定代理人代為起訴者，應為子女之利益為之。
法律不許親生父對受推定為他人之婚生子女提起否認之訴，係為避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定、家庭之和諧及影響子女受教養之權益，與憲法尚無牴觸。至於將來立法是否有限度放寬此類訴訟，則屬立法形成之自由。
資料3
最高法院23年上字第3473號判例：
妻之受胎係在婚姻關係存續中者，民法第1063條第1項，推定其所生子女為婚生子女，受此推定之子女，惟受胎期間內未與妻同居之夫，得依同條第二項之規定以訴否認之，如夫未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張。
資料4
最高法院75年台上字第2071號判例：
妻之受胎係在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第1063條第1項規定，亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第2項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出而認領之餘地。
資料5
最高法院94年度台上字第578號判決：
受婚生推定之婚生子女，除夫或妻得提起否認之訴外，第三人可否主張係子女之親生父，提起確認親子關係存在或不存在之訴，見解兩歧，有否定說、肯定說之別。此項訴訟，關於婚姻之安定、家庭之和諧、血統之確定、人倫之關係、並子女及親生父之最佳利益，如何斟酌損益、衡量利害，應行言詞辯論，俾當事人得為攻擊防禦方法之主張及舉證，使為充分完足之陳述，庶得明辨法律正反意見之利弊得失，形成心證而為取捨，方予裁判，始為正辦。綜上所論，本件確認親子關係不存在之訴應經言詞辯論，第一審慮未及此，認上訴人所提起之本件訴訟在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回，程序上於法有違。原審未予糾正，卻以上訴人之上訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之上訴，揆諸上開說明，同屬程序上於法有違。
資料6
最高法院96年度台上字第2278號判決要旨：
凡被婚生推定之子女，在夫妻或子女依規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無允許第三人以親子血緣違反真實為由，提起確認親子關係不存在之訴。
資料7
最高法院95年度台上字第1815號判決要旨：
按子女本有獲知其血緣之權利，確定其真實父子關係，攸關子女之利益及人格，應受憲法之保障。民法第1063條規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，1年內為之。」僅限於夫妻之一方始得提起否認之訴，子女本身無獨立提起否認之訴之資格，使子女之訴訟權受到不當限制，顯不足以維護其人格權益。就限制子女不得提起否認親子關係之訴部分，已解釋與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符，本院23年上字第3473號及75年台上字第2071號判例與此意旨不符部分，應不再援用。而夫妻父母子女所建構之家庭倫理關係，為社會人倫秩序之基礎，並為扶養、監護、財產繼承法律關係之準據，婚生推定之親子關係，倘與真實血緣關係相違背，不僅有礙子女之人格發展，且影響以親子關係為基礎所生之扶養、監護、財產繼承之法律關係，就現階段之兩性關係及社會價值，衡量確定真實血緣關係所可能涉入父母婚姻關係之隱私領域，暴露生母受胎事實之侵害，較之表見親子關係所造成血緣關係混淆及扶養、監護、財產繼承之侵害為小，自應准許就此受有權利義務利害關係，而於法律地位處於不安之第三人提起確認親子關係不成立之訴，得依該確定判決，除去該不安之狀態。原判決認得由利害關係人提起確認親子關係不存在之訴訟，難謂有何違背法令。（93.12.30釋字587之後、96.5.23民法1063修法之前）
資料8
臺灣高等法院臺中分院98年度家上字第18號民事判決意旨：
【子女於除斥期間經過後，仍得提起確認親子關係不存在之訴】按妻之受胎係在婚姻關係存續中者，民法第1063條第1 項推定其所生子女為婚生子女，受此推定之子女，惟受胎期間內未與妻同居之夫，得依同條第2 項之規定以訴否認之，如夫未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張。又妻之受胎係在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第1063條第 1項規定，亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第 2項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出而認領之餘地。此最高法院固分別著有23年上字第3473號、75年台上字第2071號判例可參。又大法官釋字第587 號解釋亦以有鑑於修正前民法第1063條之規定，得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認之訴之資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日，子女之訴訟權受到不當限制，不足以維護其人格權益，在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符，乃宣示最高法院23年上字第3473號及同院75年台上字第2071號判例與此意旨不符部分，應不再援用。而大法官釋字587 號解釋作成後，立法院業於96年修正民法第1063條，於96.05.23經總統公布施行，新條文規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。前項否認之訴，夫妻之一方自知悉子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起2 年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後2 年內為之」，此新條文之規定否認子女之訴除父母外，子女本身亦可提起，其除斥期間為「子女自知悉其非為婚生子女之時起2 年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後2 年內為之」。然此並不因而排除子女於民法第1063條規定之除斥期間經過後，提起確認親子關係不存在之訴。蓋親子關係之存否，非但於當事人間之精神上有絕對利益存在，並因而衍生繼承及扶養等法律效果，是親子關係之存否，對父母子女而言自有即受確認判決之法律上利益。再民事訴訟法第247 條於修正時，已擴大其適用之範圍，即法律關係基礎事實存否亦得提起確認之訴。而就現今醫學科技足以鑑定親子間之血緣關係、確定身分關係之重要性，及民事訴訟法第247 條擴大確認之訴適用範圍之立法意旨以觀，應有准許確認親子關係存否之訴之必要，以解決任何不明確之親子關係，並杜絕爭執，進而維持家庭間之信賴與和諧及親子關係之真實性。參諸最高法院23年上字第3973號判例及62年度第三次民庭庭推總會決議，亦均肯認親子身分關係，得提起確認親子關係存在或不存在之訴。是本院認民法第1063條之修正，並無因而禁止子女提起確認親子關係之訴。本件上訴人以其依法律規定被推定為被上訴人林Ｏ雄之子，致其身分地位不明確，已對其人格權產生重大之影響，致其在私法上之親子關係受到不安之危險，而有即受確認判決之利益，求為判決確認上訴人林Ｏ文、林Ｏ惠與被上訴人林Ｏ雄間之親子關係不存在；確認上訴人林Ｏ文、林Ｏ惠與被上訴人黃ＯＯ間之親子關係存在。核屬有據，應予准許。原審以民法第1063條修正後，既放寬得提起之對象及延長得提起確認之時間，因認修法後夫妻或子女已逾民法第1063條規定之除斥期間者，應不得再提起確認親子關係不存在之訴，而為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
資料9
臺灣高等法院高雄分院102年度家上字第6號民事判決要旨：
再按婚生子女之推定乃為法律規定，較諸經驗法則上事實之推定迥異；而確認訴訟僅得確認原已存在之法律狀態，如須反證推翻原本存在之法律狀態，自需原告得行使形成權，並經由法院作成形成判決方得變更原來之法律關係。易言之，原告於提起否認子女訴訟而獲勝訴之確定判決後，方得推翻婚生子女之推定，應屬形成之訴。佐以民事訴訟法第596 條第1 項本文規定，同法第589 條否認子女之訴準用第582 條第1 項，判決效力對第三人亦有拘束力，此顯因形成之訴於原告敗訴之情形僅為確認判決，確認判決如欲對第三人生效，必須有明文規定，而否認子女訴訟無論勝敗訴均有對第三人生效之必要，故有此準用之明文，但非得據以認定此訴為確認訴訟。再者，確認親子關係存否之訴範圍極其概括，凡不屬於否認子女之訴、認領子女之訴、撤銷認領之訴、認領無效之訴、母再婚後所生子女確定其父之訴等5 種固有訴訟類型外之親子關係事件，只要有確認利益，均得提起確認親子關係存否訴訟。因此，否認子女之訴與確認親子關係存否訴訟二者間最主要之不同，乃為系爭子女是否已受婚生推定。若不受婚生推定之子女，自無需提起否認子女之訴；反之，應僅得以否認子女之形成訴訟，依法院判決溯及地變更業已發生婚生推定之法律關係效果。又否認權發生之原因事實，為受婚生推定之子女其母非自婚姻關係存續中之夫受胎，致有違推定之事實；而確認親子關係存否之訴為確認訴訟，其訴訟標的為法律上親生子女關係，主要為除去外觀上具有法律上親子關係不安之地位，確認法律狀態之現狀，因其係補充其他親子關係之人事訴訟類型，故其原因事實較為廣泛。因此，確認親子關係存否之訴雖允許當事人於有確認利益時得提起訴訟，但此類訴訟究竟非直接明文規定於人事訴訟程序中，故而人事訴訟程序已明文之訴訟類型，應優先適用，亦即確認親子關係存否之訴僅具補充性。蓋親子關係決定，乃立法裁量事項，應於何等身分者之間發生法律上親子身分關係，本應由立法者決定，法院應無權逾越身分法所為親子關係決定法規範秩序。因此，否認子女訴訟之除斥期間經過後，婚生子女推定所擬制之法律上親子關係即已確立，縱使無真實血緣，基於身分關係排他性與法律秩序安定性原則，自無再允許以確認親子關係不存在之訴，否定立法權就身分關係之決定。…至被上訴人主張000提起之本訴非否認子女之訴，乃確認之訴，不受2 年除斥期間之限制等語。惟因法院無權逾越身分法所為親子關係決定之法規範秩序，於否認子女訴訟之除斥期間經過後，婚生推定所擬制之法律上親子關係即已確立，縱使無真實血緣，亦不得再允許以確認親子關係不存在之訴，否定立法權就身分關係之決定，業如前述，是以被上訴人上開主張，應不可採。
資料10
臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民事類提案第8號
法律問題：於民法第 1063 條規定之除斥期間經過，而不得提起婚生否認之訴，得否另提起確認親子關係不存在之訴？
討論意見：
甲說：肯定說。
民國96年5月23日公佈施行之民法第1063條，條文之規定否認子女之訴除父母外，子女本身亦可提起，其除斥期間為「子女自知悉其非為婚生子女之時起 2 年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後 2 年內為之」。然此並不因而排除當事人於民法第 1063 條規定之除斥期間經過後，提起確認親子關係不存在之訴。蓋親子關係之存否，非但於當事人間之精神上有絕對利益存在，並因而衍生繼承及扶養等法律效果，是親子關係之存否，對父母子女而言自有即受確認判決之法律上利益。又民事訴訟法第 247條於修正時，已擴大其適用之範圍，即法律關係基礎事實存否
亦得提起確認之訴，而就現今醫學科技足以鑑定親子間之血緣關係、確定身分關係之重要性，應有准許確認親子關係存否之訴之必要，以解決任何不明確之親子關係，並杜絕爭執，進而維持家庭間之信賴與和諧及親子關係之真實性（最高法院23年上字第3973號判例、同院62年度第3 次民庭庭推總會議決議(八)、臺灣高等法院95年度家上字第240號、92年度家上字第252號、臺灣高等法院臺中分院 98 年度家上字第18 號判決參照）。
乙說：否定說。
依民法第1063條第1項規定，妻之受胎係在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第 2項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出而認領之餘地（最高法院75年台上字第2071號、23年上字第3473號判例、98年度台上字第704號、96年度台上字第2278號、87年度台上字第1787號判決參照）。確認親子關係存否之訴，為確認之訴，係主張特定人之間法律上父子關係之存否，雖有事實上之父子關係，但無法律上之父子關係之時，不得提起。又確認親子關係存否之訴，須與民事訴訟法第9編第2章所定之各種訴訟不相抵觸者為限，始有其存在之
意義，因此在提起否認子女之訴之情形，不得提起確認親子關係不存在之訴取代之（駱永家，確認親子關係存否之訴，民事訴訟法II，頁138-139參照）。若已逾婚生否認之起訴期間後，可藉由確認親子關係不存在之訴，以推翻婚生推定，則將架空民法第1063條之婚生否認之訴之規定。由大法官釋字第587號解釋可知，若於婚生否認之訴起訴期間過後，仍得提起確認親子關係不存在之訴者，則其不必大費周章宣告最高法院判例之部分見解違背憲法保障子女人格權及訴訟權之意旨，更不必冒侵害立法權之虞，而創造出當時民事訴訟法之所未明定之否認推定生父之訴。民法第1063條第1項之推定，含有父姓推定與婚生推定之雙重意義，若著重在婚生推定上，則所謂婚生否認，乃在使具有婚生子女地位之人，成為非婚生子女，此種身分之變動，除形成判決外，別無他法。
初步研討結果：採取甲、乙二說之人數均相同。
審查意見：採乙說否定說。
最高法院62年度第3次民庭庭推會議決議固就親子身分關係，得提起確認之訴。惟於93年12月30日釋字第587號解釋文：子女獲知其血統來源，確定其真實父子身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法保障。民法第1063條規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者， 推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。」係為兼顧身分安定及子女利益而設，惟其得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認之訴之資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日，是上開規定使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其人格權益，在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。最高法院23年上字第3473號及同院75年台上字第2071號判例與此意旨不符之部分，應不再援用。有關機關並應適時就得提起否認生父之訴之主體、起訴除斥期間之長短及其起算日等相關規定檢討改進，以符前開憲法意旨。…本件聲請人如不能以再審之訴救濟者，應許其於本解釋公布之日起一年內，以法律推定之生父為被告，提起否認生父之訴。嗣立法修正第1063條，並於96年5月23日公布施行。立法意旨說明鑑於現行各國親屬法立法趨勢，已將「未成年子女最佳利益」作為最高指導原則，又聯合國大會於1989年11月20日修正通過之「兒童權利公約」第7條第1項，亦明定兒童有儘可能知道誰是其父母之權利，復參酌德國於1998年修正之民法第1600條，明文規定子女為否認之訴撤銷權人，爰於本條第2項增列子女亦得提起否認之訴。至於子女提起否認之訴之期間，亦以該子女「知悉其非為婚生子女之日起二年內為之」。惟子女若於未成年時知悉者，為避免該子女因思慮未周或不知如何行使權利，爰明定仍得於成年後2年內提起否認之訴，以保障其權益。則立法者既已將上開立法闕漏予以修正立法，則子女既已得依法提起否認子女之訴，子女若逾法律規定除斥期間，應認不得提起確認親子關係不存在之訴。
研討結果：照審查意見通過。
相關法條：民法第 1063 條、民事訴訟法第 247 條。
資料11
臺灣高等法院102年度家上字第88號判決要旨：
妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起2年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後2年內為之，民法第1063條定有明文。是子女若於未成年時知悉其非為婚生子女，仍得於成年後2年內提起否認之訴，惟若子女已逾法律規定除斥期間後，仍可藉由確認親子關係不存在之訴，以推翻婚生推定，則民法第1063條第3項規定之除斥期間將成具文，是應認子女已逾法律規定除斥期間後，不得再提起確認親子關係不存在之訴。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第45號
一、提案機關：臺灣臺北地方法院
二、法律問題：
問題：家事非訟事件之聲請人對第一審承審之獨任法官聲請法官迴避，經少年及家事法院（下稱少家法院）或地方法院家事庭組成合議庭駁回聲請人之聲請。聲請人不服提起抗告，則該法官迴避事件之第二審抗告法院應由何法院審理?
問題：又當事人如係對家事非訟事件之第二審即少家法院或地方法院合議庭中法官一人或數人聲請迴避，經所屬法院即少家法院或地方法院另組合議庭為第一審裁定後，該當事人不服提起抗告，其第二審之抗告法院為何法院?
三、討論意見：
問題：
甲說：由高等法院或其分院審理。
按「家事非訟事件，除法律別有規定外，準用 非訟事件法之規定。」、「民事訴訟法有關法院職員迴避之規定，於非訟事件準用之。」家事事件法第97條、非訟事件法第9條分別定有明文。是有關當事人就家事非訟事件聲請法官迴避，自應準用民事訴訟法第32條至第38條之規定。而依民事訴訟法第34條第1項、第35條第1項之規定，聲請法官迴避係向法官所屬法院為之，並由該法院以合議裁定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院裁定之。此所謂法院係指廣義之法院（除由上開第35條第1項規定可知外，該條於民國24年2月1日之立法理由略為：「…。直接上級審判衙門者，例如推事所屬審判衙門，係地方審判廳，則指高等審判廳而言，係高等審判廳，則指大理院而言。」亦可得知），此等規定目的在於使法院之機關在當事人聲請之第一審時，得由機關自己所組成合議庭審查該法官是否確有應迴避事由。依此規定，其所得向之聲請之單位為「法官所屬法院」，非向該事件所代表的狹義法院聲請，與該本案事件所應行之程序無涉。此規定亦為家事非訟事件所準用，則家事非訟事件，仍由所屬法院之少家法院或地方法院合議庭裁定，對少家法院或地方法院合議庭之第一審裁定抗告，該抗告審準用民事訴訟法第486條規定，應由少家法院或地方法院之直接上級法院即高等法院或其分院審理，與家事非訟事件本案之程序，其抗告審由少家法院或地方法院合議庭審理之程序無涉，該法官迴避事件並非為家事非訟事件本案之附帶程序，非必循家事非訟事件本案之相同程序。
乙說：由少家法院或地方法院之合議庭審理。
準用僅在性質相似之範圍有其適用，性質相異之情況則非準用範圍。家事事件中就某部分事件以家事非訟程序處理，其目的在於快速便捷實現債權，滿足該事件之當事人實際需求，則有關家事非訟事件當事人聲請法官迴避事件，亦應顧及家事非訟事件本案之程序上需求。則依家事事件法第97條準用非訟事件法第9條，再準用民事訴訟法相關規定，在此等程序需求快速簡易之範圍內始有其準用，是當事人就少家法院或地方法院合議庭所為法官迴避之第一審裁定抗告者，其抗告審即應循家事事件法關於家事非訟事件之程序，由少家法院或地方法院組成之合議庭為該法官迴避事件之第二審法院。
問題：
甲說：由高等法院或其分院審理。
參照問題甲說之相關規定，則在有關家事非訟事件之第二審即少家法院或地方法院合議庭，如當事人對合議庭中法官一人或數人聲請迴避者，仍由該所屬法院即少家法院或地方法院另組合議庭裁定為之，其第二審抗告法院仍為高等法院或其分院。
乙說：應向最高法院為之。
依家事事件法第94條第1、2項規定，對於第一審就家事非訟事件所為裁定之抗告，由少年及家事法院以合議庭裁定之。對於前項合議裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起抗告。依同法第2條規定，該規定於未設少家法院地區，由地方法院家事庭處理。依前開問題乙說之理由，當事人如對第二審家事非訟事件之合議庭法官一人或數人聲請迴避者，經所屬法院另組合議庭裁定後，該法官迴避事件之第二審抗告法院，應向最高法院為之，並僅得以其適用法規顯有錯誤為理由提起抗告。
初步研討意見：問題：採甲說。
問題：採甲說。
四、審查意見：
問題：採乙說（由少家法院或地方法院之合議庭審理）。
家事事件法第97條雖規定「家事非訟事件，除法律別有規定外，準用非訟事件法之規定」，然因同法第94條第1、2項已明定「對於第一審就家事非訟事件所為裁定之抗告，由少年及家事法院以合議庭裁定之。對於前項合議裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理 由，逕向最高法院提起抗告」，應屬第97條所謂之特別規定，對於家事非訟事件之獨任法官（第一審）聲請法官迴避，經由所屬地方法院組成合議庭裁定後，當事人對之提起抗告，依前開規定，其抗告法院應為少家法院或地方法院。
問題：採乙說（向最高法院為之）。
承問題之說明，當事人對於家事非訟事件之合議庭法官（第二審）聲請法官迴避，經所屬地方法院另組合議庭裁定後，當事人對之提起抗告，其抗告法院應向最高法院為之，且僅得以適用法規顯有錯誤為理由。
五、研討結果：
本題保留。
六、相關法條：
家事事件法第97條、第94條，非訟事件法第9條，民事訴訟法第34條、第35條、第486條。
七、參考資料：
無。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第46號
一、提案機關：臺灣臺東地方法院
二、法律問題：
甲育有一子乙，乙成年後另組家庭，對甲不聞不問，現甲因年邁無法工作，已不能維持生活，甲遂向乙請求給付新臺幣（下同）600萬元扶養費，並向法院為調解之聲請，試問：
問題：法院應如何徵收調解聲請費？
問題：倘雙方調解不成立，乙表示請求裁判之意，法院命即進行裁判程序，並視為自聲請調解時已請求裁判，此時應如何徵收裁判費？
三、討論意見：
問題：
甲說：應依調解規定徵收調解聲請費3,000元。
甲請求乙給付600萬元扶養費，並直接向法院聲請調解，程序上即屬調解事件，自應按調解程序徵收聲請費，然家事事件法及非訟事件法並無相關調解費用之規定，而應依非訟事件法第19條準用性質相同之民事訴訟法第77條之20，法院應先向甲徵收調解聲請費3,000元。
乙說：應以聲請事件性質徵收調解聲請費2,000元。
甲請求乙給付600萬元扶養費，並直接向法院聲請調解，惟揆諸家事調解目的在於期盼當事人得以自主解決紛爭，重建或調整雙方和諧的身分及財產關係，建構裁判方式所不能達到的替代性解決訟爭功能（參家事事件法第23條立法理由），且基於經濟學上「誘因化」之相關理念，聲請調解應繳費用自應低於法院裁判成本，始能讓當事人儘量抉擇、利用調解程序解決紛爭，即令程序中滋生專業人員及其他協助費用，概屬法律政策上希翼創造更多附加價值所為之選擇，倘調解成立，無論對國家社會、法院或當事人均為有利，若因而即謂得將較高之調解成本轉由聲請人負擔，對當事人而言實非公允，因此，本件應以甲聲請給付扶養費之家事非訟事件為計算標準，亦即依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條規定，法院應先向甲徵收調解聲請費2,000元。
丙說：折衷說，即以程序標的金額或數額而定。
甲請求乙給付600萬元扶養費，並直接向法院聲請調解，費用徵收固可分適用民事訴訟之調解程序，或因聲請事件性質適用非訟事件法有所不同，惟基於家事調解制度重在促進當事人自主解決紛爭，重建或調整和諧的身分及財產關係，建構替代裁判之紛爭解決機制，且考量法律政策期盼藉由調解制度，以謀求最大利益及創造更多附加價值等理念，理應給予當事人更多誘因，始能讓當事人盡量利用調解程序去尋求彼此可接受之最大公約數。從而，倘程序標的金額或數額未滿500萬元者，應依非訟事件法第19條準用性質相同之民事訴訟法第77條之20，向甲徵收調解聲請費2,000元；若程序標的金額或數額在500萬元以上未滿1,000萬元者，則應依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條規定，向甲徵收調解聲請費2,000元。同此，若請求標的金額或價額在1,000萬元以上未滿1億元，應依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條規定，徵收調解聲請費3,000元、4,000元，1億元以上始依非訟事件法第19條準用性質相同之民事訴訟法第77條之20，徵收調解聲請費5,000元。
丁說：應依調解規定徵收調解聲請費3,000元。
本件甲請求乙給付600萬元之扶養費，依家事事件法第3條第5項第12款之規定雖屬戊類事件，而應適用同法第四編就家事非訟程序之規定。
惟此類親屬間扶養請求事件，因其本質上仍具有「訟爭性」—即當事人間就扶養權利義務關係之存否具有對立性之爭執，而需求法院以裁判予以終局性之解決（參家事事件法第3條第5項之立法理由；及沈冠伶，家事事件之類型及統合處理〈一〉，月旦法學教室第118期第61頁，2012年8月），而具有訴訟事件性，僅係因立法者為謀求達成更迅速而經濟的裁判、優先平衡保護程序利益等目的而被非訟化審理，以借重可資達成該目的之非訟法理，例如以裁定方式及抗告程序為內容之簡易主義。惟此類本質上訴訟事件（真正訴訟事件）除依其被非訟化之目的、意旨適用各該家事非訟程序法之規定外，由於此類事件亦屬家事事件法第37條所定「其他家事訴訟事件」，所以可依該條規定適用同法第三編所定家事訴訟程序法，並依同法第51條規定準用民事訴訟法及其所認訴訟法理，例如爭點之曉諭、必要的兩造辯論之踐行及既判力之承認等（參邱聯恭，家事事件法相關規定之解釋論上問題探討—對於呂氏報告文所提問題之思考心得，民事訴訟法研究基金會第115次研討會之書面資料，法學叢刊第227期第213頁）。
準此，本件親屬間扶養請求事件既係立法者基於迅速裁判以保護弱勢者權利等目的而在程序法上予以非訟化，自得亦僅能在上開非訟化之目的範圍內適用家事事件就家事非訟程序所為之規定。從而，訴訟事件裁判費或非訟事件聲請費用之徵收既與上開非訟化之目的、意旨無涉，自不在上開程序法上非訟化之範圍，而應基於其真正訴訟事件之本質、特性，依家事事件法第37條、第51條準用民事訴訟法第77條之20之規定，計算並徵收調解聲請費3,000元。
至於甲說結論雖與本說相同，惟甲說並未認知本件親屬間扶養請求事件本質上所具有之訴訟事件性，亦忽略家事事件法實已針對此類事件另行構思中間（或第三）程序，而有別於傳統上針對純訴訟事件或純非訟事件所設計之程序，應予辨明。
問題：
甲說：應退還1,000元。
承問題一甲說，甲聲請調解時，係依非訟事件法第19條準用性質相同之民事訴訟法第77條之20，徵收調解聲請費3,000元，惟調解不成立請求裁判時，依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條規定，應徵收聲請費2,000元，因此，法院自應退還溢收之1,000元。
乙說：無庸退還或再行徵收費用。
承問題一乙及丙說，甲於聲請調解之始，法院以聲請給付扶養費之家事非訟事件為計算標準，依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條規定，已先行徵收聲請費2,000元，本無溢繳之問題，自毋庸退費。
丙說：應再行徵收費用57,400元。
承問題一丁說，本件親屬間扶養請求事件本質上既屬訴訟事件（真正訴訟事件），且訴訟事件裁判費或非訟事件聲請費用之徵收亦與此類事件在程序法上予以非訟化之目的、意旨無涉，則於調解不成立後計算請求裁判應徵收之費用時，自應基於其真正訴訟事件之本質、特性，依家事事件法第37條、第51條準用民事訴訟法第77條之13之規定，計算並徵收裁判費60,400元。因甲於聲請調解之始已繳納3,000元，自應再行徵收57,400元。此時，自無調解聲請費用高於非訟程序聲請費用而是否應退還溢繳費用之問題。
初步研討結果：問題採乙說。
問題採乙說。
四、審查意見：
問題：家事事件審理細則第41條第3項已明定：「家事事件經聲請調解者，應依民事訴訟法第77條之20繳納裁判費。」本題應依民事訴訟法第77條之20第1項，繳納裁判費新台幣3,000元。
問題：本件為財產權之家事非訟事件，原應依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條第3款規定徵收費用新台幣2,000元，惟甲已於聲請調解時繳納裁判費新台幣3,000元，此際毋庸再行徵收費用。
五、研討結果：
問題均照審查意見通過。
家事非訟事件聲請調解時，依家事事件審理細則第41條第3項準用民事訴訟法第77條之20第1項規定，應徵收新臺幣3,000元聲請費，若調解不成立請求裁判時，依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條第3款規定，卻僅須繳交新臺幣2,000元裁判費，兩者顯有輕重失衡之虞，建請司法院研究修正。
六、相關法條：
家事事件法第23條、第30條、第97條，民事訴訟法第77條之20，非訟事件法第13條、第19條，家事事件審理細則第41條。
家事事件法第23條：
家事事件除第3條所定丁類事件外，於請求法院裁判前，應經法院調解。
前項事件當事人逕向法院請求裁判者，視為調解之聲請。但當事人應為公示送達或於外國為送達者，不在此限。
除別有規定外，當事人對丁類事件，亦得於請求法院裁判前，聲請法院調解。
家事事件法第30條：
家事事件之調解，就離婚、終止收養關係、分割遺產或其他得處分之事項，經當事人合意，並記載於調解筆錄時成立。但離婚及終止收養關係之調解，須經當事人本人表明合意，始得成立。
前項調解成立者，與確定裁判有同一之效力。
因調解成立有關身分之事項，依法應辦理登記者，法院應依職權通知該管戶政機關。
調解成立者，原當事人得於調解成立之日起3個月內，聲請退還已繳裁判費三分之二。
家事事件法第97條：
家事非訟事件，除法律別有規定外，準用非訟事件法之規定。
非訟事件法第13條：
因財產權關係為聲請者，按其標的之金額或價額，以新臺幣依下列標準徵收費用：
一、未滿10萬元者，5百元。
二、10萬元以上未滿1百萬元者，1千元。
三、1百萬元以上未滿1千萬元者，2千元。
四、1千萬元以上未滿5千萬元者，3千元。
五、5千萬元以上未滿1億元者，4千元。
六、1億元以上者，5千元。
非訟事件法第19條：
關於非訟事件標的金額或價額之計算及費用之徵收，本法未規定者，準用民事訴訟費用有關之規定。
家事事件審理細則第41條：
家事訴訟事件應準用民事訴訟法之規定繳納裁判費。
家事非訟事件應準用非訟事件法之規定繳納裁判費。
家事事件經聲請調解者，應依民事訴訟法第77條之20繳納裁判費。
七、參考資料：
資料1
司法院大法官解釋釋字第149號：
當事人對於更審判決提起上訴時，其第一次上訴應繳之裁判費尚未繳納或未繳足額，法院應向第一次上訴人徵足。如於該事件之裁判有執行力後，仍未繳足，應依職權以裁定確定裁判費之數額，命負擔訴訟費用之一造補繳之。本院院解字第二九三六號解釋(二)有關裁判費部分，應予補充。
資料2
臺灣高等法院暨所屬法院 92 年法律座談會民事類提案第26號
法律問題：擬制起訴聲請調解者 (民事訴訟法第424條第1項) 及擬制支付命令之聲請為聲請調解者 (同法第519條第1項) ，此時如當事人尚未繳裁判費時，法院是否應先以裁定命其補繳？
討論意見：
甲說：以起訴而視為調解之聲請，性質上仍屬調解案件，而調解案件依法無庸繳納裁判費，是法院就上類案件自不得裁定命當事人補繳裁判費。
乙說：因以起訴或支付命令之聲請而視為調解聲請之案件，原係起訴或支付命令聲請事件，僅因法律規定視為調解之聲請而依調解程序進行，而於調解不成立時，原起訴或視為起訴之效力即恢復，且除當事人聲請延展期日外，法院應即為訴訟之辯論，自與當事人直接向法院聲請調解之案件不同，況調解成立者，當事人得於成立之日起3個月內聲請退還其於該審級所繳裁判費二分之一 (民事訴訟法第423條準用同法第84條第2項) ，倘當事人於起訴時已自行繳納裁判費，調解成立後僅得退還所繳裁判費二分之一，而起訴時未先行繳納之裁判費者，倘法院未裁定命其補繳，其於調解成立後則毋庸繳納裁判費，顯失公平，是法院就此類案件應得與一般起訴而未繳裁判費案件作相同處理，裁定命當事人補繳裁判費。
初步研討結果：採乙說。
審查意見：
應先裁定命補正。
調解部分，當事人之起訴依民事訴訟法第424條第1項規定，既應視為聲請調解者，則應依同法第77條之20調解事件之徵收標準之規定，命繳聲請調解費。否則當事人於起訴時已依同法第77條之20之徵收標準繳納調解之聲請費時，豈不仍須命其補繳差額之裁判費。
支付命令部分，依民事訴訟法第519條第1項規定視為起訴或聲請調解，應依同法第77條之21第1項規定，仍應依同法第77條之13或第77條之20規定全額徵收裁判費或聲請費。
研討結果：審查意見第2行第3句起「否則當事人於‥‥」以下均刪除。
照修正後審查意見通過。
資料3
家事事件法第3條第5項立法理由：「就家事事件中具有某程度訟爭性，且當事人或利害關係人對於程序標的有某程度之處分權者，向來有以非訟事件處理者，亦有以訴訟事件處理者，惟此類事件性質上多有賴法官職權裁量而為妥適、迅速之判斷，爰予列為戊類事件，並於第五項明定之。此類事件有：…扶養事件（指除未成年子女請求父母扶養事件以外之扶養事件）…。」
資料4
沈冠伶，家事事件之類型及統合處理〈一〉，月旦法學教室第118期第61頁，2012年8月）
所謂「訴訟性」（亦可稱之為「訟爭性」），係訴訟事件之基本特徵，亦即，當事人間就一定之權利義務關係具有對立之爭執性，而藉由法院之裁判予以終局性地解決、確定。
資料5
邱聯恭，家事事件法相關規定之解釋論上問題探討—對於呂氏報告文所提問題之思考心得，民事訴訟法研究基金會第115次研討會之書面資料，法學叢刊第227期第213頁
2.本質上家事事件（家事法第3條第6項所定其他家事事件)
(1)本質上訴訟事件（真正訟爭事件，本質上具訴訟事件性卻未經家事法明文列為家事訴訟事件者）
→即家事非訟程序法（家事法第四編有關家事非訟程序之規定）所內含之真正訟爭事件。
→此種事件在本質上原其有訴訟事件性，係為謀求達成更迅速而經濟的裁判、優先平衡保護程序利益等目的乃被非訟化審理，以借重可資達成該目的之非訟法理（如：以裁定方式及抗告救濟程序為內容之簡易主義）。
→除依其被非訟化之目的、意旨適用各該家事非訟程序法之規定外，由於此類事件亦屬家事法第37條所定「其他家 事訴訟事件」，所以可依該條規定適用同法第三編所定家 事訴訟程序法，並依同法第51條規定準用民訴法及其所 認訴訟法理（如：爭點之曉諭、必要的兩造辯論之踐行、既判力之承認）。
→屬於此類之事件例如：
家事法第103條第2項、第107條第2項及第126條規定 容許家事法院基於合意就本質上訴訟事件（扶養費、家 庭生活費或膽養費等請求所依據之法律關係存否訟爭事 件）適用家事非訟程序為審理裁判之情形。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第47號
一、提案機關：臺灣新竹地方法院
二、法律問題：
問題：民國102年5月8日後，受輔助宣告之人若未經輔助人之同意，得否向法院訴請離婚？
問題：受輔助宣告之人若未經輔助人之同意，已於102年5月8日前向法院訴請離婚，且訴訟尚未終結，則於102年5月8日之後，其訴訟程序應如何進行？
三、討論意見：
問題：
甲說：否定說。
原民事訴訟法第571條之1規定：「受輔助宣 告之人於婚姻事件有訴訟能力，為訴訟行為 時，無須經輔助人同意。受輔助宣告之人為訴訟行為者，受訴法院之審判長應依聲請，選任律師為其訴訟代理人，於認為必要時，並得依職權為之選任。選任訴訟代理人之裁定，並應送達於該訴訟代理人。」惟該條文已於102年4月16日修正刪除。又依民事訴訟法施行法 第12條第5項規定：「中華民國102年4月 16日修正之民事訴訟法，自公布日施行。」 修正之民事訴訟法於102年5月8日公布，即應自該日施行。
民事訴訟法第571條之1之刪除理由為：「家事事件法第三編第二章就婚姻事件程序已有整 體規範，爰配合刪除本條。」惟家事事件法僅於第55條有受監護宣告人訴訟代理之規定， 就受輔助宣告人並無類似民事訴訟法第571條之1之規定。又輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之。受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須經輔助人同意，民事訴訟法第45條之1第1、2項定有明文；依家事事件法第51條規定，該條文 應於家事訴訟事件準用之。
依上開規定觀之，受輔助宣告人於家事訴訟事件，除就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須經輔助人同意外，若其為起訴之人為訴訟行為時，仍應經輔助人同意，且該同意應以文書證之。若受輔助宣告人於家事訴訟事件起訴 時，未提出經輔助人同意之書面證明，其訴訟能力即有欠缺，法院應定期命補正，若逾期未補正，即應予駁回。
乙說：肯定說。
家事事件法未有如刪除之民事訴訟法第571條之1之類似規定，應屬立法疏漏，應以法律解 釋之方式解決之。
原民事訴訟法第571條之1之立法理由為： 「二、受輔助宣告人在婚姻事件應與身分行為 相同，須親自為之。未成年之夫或妻，就婚姻 無效或確認婚姻不成立之訴，亦有訴訟能力， 基於相同法理，受輔助宣告之人於婚姻事件， 仍應有訴訟能力，爰設第一項規定。三、受輔 助宣告之人固仍有訴訟能力，惟其或因精神障 礙或其他心智缺陷，辨識能力顯有不足，為保 護其利益起見，仿本法第585條第1項之規 定，爰設第2項規定。」雖家事事件法就受輔助宣告人之訴訟能力漏未規定，惟解釋上仍應如 同原民事訴訟法第571條之1立法理由之解 釋，受輔助宣告之人於婚姻事件有訴訟能力， 為訴訟行為時，亦無須經輔助人同意；惟受訴 法院應依聲請或依職權為其選任律師為其訴訟代理人。
丙說：折衷說。
家事事件法未有如刪除之民事訴訟法第571條之1之類似規定，應屬立法疏漏，惟民事訴訟 法第571條之1既已刪除，且於102年5月8日公布施行，即不應再予適用該條文。
未成年之夫或妻，就婚姻無效或確認婚姻不成立之訴，亦有訴訟能力，基於相同法理，受輔助宣告之人於婚姻事件，仍應有訴訟能力，惟其或因精神障礙或其他心智缺陷，辨識能力顯有不足，為保護其利益起見，應依家事事件法第51條準用民事訴訟法第51條規定，依聲請為該受輔助宣告之人選任特別代理人，以利訴訟程序之進行。
問題：
甲說：除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之，家事事件法第197條第1項定有明文。基於程序從新原則，民事訴訟法第 571條之1既已刪除，且於102年5月8日公布施行，即不應再予適用該條文；惟家事事件法就受輔助宣告人並無類似民事訴訟法第571條之1之規定，則依家事事件法第51條準用 民事訴訟法第45條之1規定，受輔助宣告人 於家事訴訟事件，除就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須經輔助人同意外，若其為起訴之人為訴訟行為時，仍應經輔助人同意，且該同意應以文書證之。若受輔助宣告人於102年5月8日前依民事訴訟法第571條之1規定未經輔助人之同意已向法院訴請離婚，而於102年5月8日訴訟尚未終結，其訴訟能力即有欠缺，法院應定期命補正，若逾期未補正，即應予駁回。
乙說：本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影 響，家事事件法第197條第2項定有明文。受輔助宣告人於102年5月8日前暨已依當時之民事訴訟法第571條之1規定不須經輔助人之同意向法院訴請離婚，應屬已依法定程序進行之行為，其效力不受影響，法院應續行審理。
丙說：同乙說，惟為保護受輔助宣告人利益起見，應依家事事件法第51條準用民事訴訟法第51條規定，依聲請為該受輔助宣告之人選任特別代理人後，再為訴訟之續行。
初步研討結果：問題：採乙說。
問題：採乙說。
四、審查意見：
問題：
乙說理由末3行「惟受訴法院應依聲請或依職 權為其選任律師為其訴訟代理人」修正為「惟受訴法院應注意家事事件法第15條第1項第3款選任程序監理人之相關規定」。
採甲說6票、採修正後乙說7票。
問題：採乙說。
五、研討結果：
問題：
修正乙說：依家事事件法第14條第2項規定，受輔助宣告之人有程序能力，惟受訴法院應注意家事事件法第15條第1項第3款選任程序監理人之相關規定。
採修正乙說。
問題：照審查意見通過。
六、相關法條：
民事訴訟法第571條之1(舊法)、第45條之1、第51條、家事事件法第51 條、第197條。
家事事件法第51 條:
家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。
家事事件法第197條：
除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之。
本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。
本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依繫屬時之法律定法院之管轄。
本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，除依本法施行前民事訴訟法人事訴訟編得合併裁判者外，不得移送合併審理。
本法所定期間之程序行為，而應於其施行之際為之者，其期間自本法施行之日起算。但本法施行前，法院依原適用法律裁定之期間已進行者，依其期間。
七、參考資料：
無。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第48號
一、提案機關：臺灣臺東地方法院
二、法律問題：
甲女與其夫於民國98年間離婚，並約定對於所生之12歲之子乙權利義務之行使或負擔由其夫Ａ任之，嗣Ａ於99年間死亡，甲女雖知其事，卻因自身生計困窘，故於Ａ死亡後均未曾扶養乙，並將乙交由其祖母丙撫養照料。丙遂於101年6月間，以甲對於未成年子女乙疏於保護、照顧，情節嚴重為由，聲請法院裁定宣告停止甲對於乙之親權，並由丙擔任乙之監護人。現丙因年歲漸高，而甲已覓得穩定工作，並與乙關係漸趨良好，足以擔負照顧乙之責任，爰聲請撤銷停止親權之宣告，應以何人為相對人？
問題：由甲提起？
問題：由乙提起？
問題：由丙提起？
三、討論意見：
問題：
甲說：毋庸列相對人，惟應列丙為利害關係人。
按「停止親權之原因消滅後，未成年子女或其最近尊親屬、父母、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人得聲請法院撤銷停止親權之宣告。」、「撤銷停止親權之聲請，以停止親權人為相對人。」為家事事件審理細則第105條第1項、第2項所明定。本題「停止親權人」甲即為聲請人，故毋庸再列相對人，惟應將現在擔任監護人之人即丙列為利害關係人。此時，因丙之監護權將因本件程序之結果而受到侵害，依家事事件法第77條第1項第3款之規定，法院亦應通知其參與程序，並不因丙是否列為相對人而不同。於此情形，因丙亦享有參與程序及提起抗告（家事事件法第92條第1項）之權利，故就丙應列為相對人或（利害）關係人，似已無爭論之實益。
乙說：以丙為相對人。
家事事件審理細則第105條第2項規定，撤銷停止親權之聲請，係以「停止親權人」為相對人。該條立法理由則謂：「參照民事訴訟法第593條明定停止親權之聲請人。」惟民事訴訟法第593條：「撤銷停止親權宣告之訴，以現行親權之人或監護人為被告。」乃關於「撤銷停止親權之訴」之「被告(相對人)」適格之規定，而非「停止親權」之「原告(聲請人)」適格之規定。則立法理由稱參照已刪除之民事訴訟法第593條明定「停止親權」之「聲請人」云云，究為何義？實令人費解。
家事事件審理細則第105條第2項之「停止親權人」，有下列解釋可能：其一，即現在親權被停止之人(即甲說所採)，然實務上聲請撤銷停止親權之人多半即是現在親權遭停止之人(通常為未成年人之父、母)，豈能同時為相對人？其二，指去「停止」他人「親權」之人，也就是原宣告停止親權事件之聲請人。然而，原聲請停止親權之人不必然是現在行使親權之人，其在原聲請事件終結後不見得再與親權之行使有所關聯。況原聲請停止親權之人亦有可能為聲請撤銷停止親權之人(例如問題三所示情形)，如何於此事件同時為聲請人及相對人？其三，條文規定有誤，參酌該條立法理由及已刪除之民事訴訟法第593條規定，仍應以「現行親權之人或監護人」為相對人始為正確。其四，條文規定無誤，但有疏漏，如果撤銷停止親權之聲請係由「經停止親權人」聲請者，則應以「現行親權之人或監護人」為相對人（類推已刪除之民事訴訟法第593條規定），若係由審理細則第105條第1項所規定之人提出聲請，而非由「經停止親權之人」為聲請者，則應以「經停止親權之人」為相對人。
以上四種解釋，其中第一、二種解釋之不合理已如前述，第四種解釋則符合文義，惟以何人為相對人端視聲請人為何人而有所不同，且將「經停止親權之人」列為相對人是否允當，仍非無探求餘地。若依第3種解釋，則相對人固定為「現行親權之人或監護人」，惟由審理細則第105條第1項所定之人聲請之情形，如該人同時係「現行親權之人或監護人」，則無庸列相對人(此時，經停止親權人則列為利害關係人，但有認為此種情形為當事人不適格且無從補正者，見問題三、丙說)，蓋於撤銷停止親權之事件中，「現行親權之人或監護人」其現有親權或監護權之行使可能因此終結，為此一事件中關係最密切之人，以其為相對人乃自明之理，此亦符合立法理由所示「參照民事訴訟法第593條（已刪除）」之旨。
綜上，本題應以「現擔任監護人之人」即丙為相對人。
問題：
甲說：以甲為相對人。
「撤銷停止親權之聲請，以停止親權人為相對人。」為家事事件審理細則第105條第1項、第2項所明定。本例「停止親權人」為甲，自應以甲為相對人，惟應將現在擔任監護人之人即丙列為利害關係人。
乙說：以丙為相對人
同時將甲列為利害關係人，理由如問題一乙說。
問題：
甲說：以甲為相對人。
「撤銷停止親權之聲請，以停止親權人為相對人。」為家事事件審理細則第105條第1項、第2項所明定。本例「停止親權人」為甲，自應以甲為相對人。
乙說：毋庸列相對人，惟應列甲為利害關係人。
理由同問題乙說。
丙說：當事人不適格。
撤銷停止親權宣告之聲請，應以現行親權之人或監護人為相對人，而丙係「目前擔任監護人之人」，自有「當事人不適格」之欠缺，且無從補正。(參嘉義地方法院85年度家訴字第22號)
初步研討結果：問題採乙說。
問題採乙說。
問題採乙說。
四、審查意見：
問題：
修正乙說（以丙為相對人），理由如下：
家事事件審理細則第105條第2項雖明文：「撤銷停止親權之聲請，以停止親權人為相對人。」惟本題「停止親權人」甲即為聲請人，其相對人宜參酌該條文之立法理由所引已於102年4月16日刪除之民事訴訟法第593條規定「撤銷停止親權宣告之訴，以現行親權之人或監護人為被告」之內容，於甲所聲請之撤銷停止親權事件，以現行監護權之丙為相對人。（惟此時法院應依家事事件法第77條第1項第2款規定，以乙為利害關係人，通知其參與程序。）
採修正乙說（甲說4票、修正乙說10票）
問題：採甲說。（此時法院應依家事事件法第77條 第1項第3款規定，以丙為利害關係人，通 知其參與程序。）
問題：採甲說。（此時法院亦應依家事事件法第77 條第1項第2款規定，以乙為利害關係人， 通知其參與程序。）
五、研討結果：
問題均照審查意見通過。
六、相關法條：
家事事件審理細則第105條，民事訴訟法第593條。
家事事件審理細則第105條：
停止親權之原因消滅後，未成年子女或其最近尊親屬、父母、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人得聲請法院撤銷停止親權之宣告。
撤銷停止親權之聲請，以停止親權人為相對人。
七、參考資料：
資料1
臺灣台中地方法院102年度家調裁定第18號
臺灣台南地方法院101年度家調裁字第23號
臺灣台東地方法院101年度親字第19號
(以上三則均是以「經停止親權人」為聲請人，以「目前擔任監護人之人」為相對人)
資料2
臺灣嘉義地方法院85年度家訴字第22號裁判要旨：
撤銷停止親權宣告之訴，以現行親權之人或監護人為被告，然而「目前擔任監護人之人」正係原告本人，此為原告自認在卷，是本件訴訟自有被告「當事人不適格」、「事件缺乏訟爭性」之欠缺，且無從補正。
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案
第49號
一、提案機關：臺灣臺東地方法院
二、法律問題：
15歲之Ａ女因遭員警查獲涉嫌從事性交易，遂於警詢後依兒童及少年性交易防制條例第15條第1項之規定移送甲縣政府所設之緊急收容中心，並自民國102年1月1日上午7時起暫時安置。而Ａ女於安置後，遂告知社工員16歲之Ｂ女亦同樣涉嫌從事性交易，故甲縣政府遂依同條例第15條第2項之規定於102年1月3日上午10時將Ｂ女安置於緊急收容中心。因甲縣政府認Ａ女及Ｂ女有短期安置之必要，遂於102年1月5日依同條例第16條第1項聲請法院裁定將Ａ女及Ｂ女交付甲縣政府安置於短期收容中心（即俗稱之一裁）。試問：
甲縣政府是否為適格之聲請人？
聲請人就Ａ女之部分未能於兒童及少年性交易防制條例第16條第1項所定72小時內提出報告，聲請法院裁定，此部分之聲請是否合法？
若法院未能於Ｂ女暫時安置後72小時內裁定短期安置，甲縣政府所設置之緊急收容中心得否繼續安置Ｂ女？
承上，法院若准許短期安置之聲請，其裁定主文應如何記載？
三、討論意見：
問題 :
甲說：肯定說。
兒童及少年性交易防制條例第16條第1項雖規定「直轄市、縣（市）主管機關所設之緊急收容中心應於安置起72小時內，提出報告，聲請法院裁定。」惟依同條例第13條第1項之規定，緊急收容中心既係由直轄市、縣（市）政府所設置，未必有獨立之預算編制、組織法規及印信而為行政機關，進而難認緊急收容中心有程序法上之當事人能力（參家事事件法第97條準用非訟事件法第11條遞行準用民事訴訟法第40條之規定）。故本題短期安置之聲請，應由具有程序能力之直轄市、縣（市）主管機關即甲縣政府為之，方屬適格。
縱認如乙說所言，本題短期安置之聲請應由直轄市、縣（市）主管機關所設之緊急收容中心擔任聲請人，惟因緊急收容中心係直轄市、縣（市）主管機關依同條例第13條第1項之規定所（委託）設置而類如直轄市、縣（市）主管機關手足之延伸，亦應肯定為設置主體之直轄市、縣（市）主管機關有聲請權。準此，本題短期安置之聲請，甲縣政府亦為適格之聲請人。
乙說：否定說。
兒童及少年性交易防制條例第16條第1項係明文規定短期安置之聲請人為緊急收容中心而非直轄市、縣（市）主管機關，故自文義解釋觀之，似難認直轄市、縣（市）主管機關為適格之聲請人。
其次，同條例第16條第1項之所以規定應由直轄市、縣（市）主管機關所設置之緊急收容中心聲請法院裁定，或係因依同條例第15條第1項及第2項之規定，從事性交易或有從事之虞之兒童或少年可能係由主管機關經通報後，暫時安置於其所設之緊急收容中心（如本題之B女）；亦可能係由法官、檢察官、司法警察官、司法警察、聯合稽查小組或同條例6條之任務編組，不經主管機關，逕行移送直轄市、縣（市）主管機關所設置之緊急收容中心（如本題之Ａ女）。故為避免直轄市、縣（市）主管機關可能因未必知悉依第15條第1項移送之兒童及少年業經暫時安置一事，致未能儘速聲請法院裁定短期安置而橫生爭議，遂規定短期安置之聲請均以直轄市、縣（市）主管機關所設置之緊急收容中心為聲請人。
此外，本條項之規定如與同條例第17條第1項「主管機關依前條安置後，應於2週至1個月內，向法院提出觀察輔導報告及建議處遇方式，並聲請法院裁定。」（即俗稱之二裁）之規定對照觀察，應更足見短期安置之聲請人應為緊急收容中心，而非直轄市、縣（市）主管機關。
又目前直轄市、縣（市）主管機關多半係委託社會福利機構設立緊急收容中心（實務上目前多係簽訂○○縣（市）政府委託設立性交易個案緊急收容中心、短期收容中心合約書），因社會福利機構多半係財團法人而有權利能力，由其擔任聲請人並無甲說所謂欠缺當事人能力之情形。退步言之，縱認該社會福利機構與其所設之緊急收容中心並非相同主體，而不得逕認緊急收容中心為財團法人，惟亦非不得寬認該緊急收容中心為設有代表人或管理人之非法人團體，而有當事人能力。
綜上所述，本題短期安置之聲請係由甲縣政府為之，並非適格。惟為求程序經濟，並保護當事人之程序利益，應得由法院依家事事件法第79條準用第41條第2項之規定，曉諭甲縣政府變更聲請人，並經甲縣政府所設之緊急收容中心同意後，變更本件短期安置之聲請人。
問題：
甲說：否定說。
因兒童及少年性交易防制條例第15條第1項、第2項及第16條之暫時及短期安置，係屬拘束人身自由之行政處分，為避免兒童及少年人身之自由因聲請人遲誤聲請遭受形同不定期之拘束，第16條第1項之72小時期間應解為法定不變期間。故本題就Ａ女之部分未能於72小時內聲請法院裁定短期安置，其聲請自不合法，法院應以裁定駁回其聲請。
乙說：肯定說。
兒童及少年性交易防制條例第15條及第16條所規定暫時安置與短期安置，其目的係在將兒童及少年與引誘或迫使其從事性交易之加害人及環境加以隔離，並提供相關之醫療、教育及心理諮商資源，以保護兒童及少年之身心健康發展，甚而更得視個別兒童及少年與其家長之狀況，維持其原有之就學環境而非必須在所學習。故兒童及少年性交易防制條例第15條及第16條所規定暫時安置與短期安置，其性質應係提供從事性交易或有從事之虞之兒童及少年暫時性替代家庭功能之保護處分，且其執行之場所（緊急或短期收容中心）雖或設有圍牆及管制人員進出之設備，並有社工員或生輔員僅行監督與輔導之工作，惟此終究與徒刑、拘役、羈押或管收之執行場所（監獄、看守所或管收所）之硬體設備與監禁強度有所不同，故尚難僅憑兒童及少年之行動自由可能因此有所不便為由，認暫時及短期安置係拘束人身自由之處分。否則，豈非謂父母對於子女約束門禁時間亦係拘束子女人之人身自由而應符合正當法律程序之要求？又兒童及少年性交易防制條例第16條所規定之72小時，係考量社工員為研判有無第2項之例外情形而需進行調查訪視之合理期間（見立法院公報第84卷第43期委員會記錄第471頁），並非對於聲請權所為限制之規定，故上開規定之72小時期間應非法定期間。從而，本題聲請人就Ａ女之部分雖未能於72小時內聲請法院裁定短期安置，惟法院不得以此為由駁回其聲請。
問題：
甲說：否定說。
兒童及少年性交易防制條例第15條第1項、第2項及第16條之暫時及短期安置，既屬拘束人身自由之行政處分，且本條例亦未如兒童及少年福利與權益保障法第59條第2項定有「聲請及抗告期間，原安置機關、機構或寄養家庭得繼續安置。」之規定。故本題若法院未能於Ｂ女暫時安置後72小時內裁定短期安置，甲縣政府所設置之緊急收容中心應不得繼續安置Ｂ女。
乙說：肯定說。
兒童及少年性交易防制條例第15條所規定暫時安置係屬提供從事性交易或有從事之虞之兒童及少年暫時性替代家庭功能之保護處分，並非拘束人身自由之行政處分（參問題乙說），且本條例亦無如同兒童及少年福利與權益保障法第57條第2項就緊急安置定有不得超過72小時之規定。又本條例第16條第1項之72小時，係對於聲請人進行調查訪視所需合理期間之規定（參問題乙說），並非對於暫時安置期間之限制。故本題若法院未能於Ｂ女暫時安置後72小時內裁定短期安置，甲縣政府所設置之緊急收容中心應得繼續安置Ｂ女。
問題：
甲說：承問題甲說之結論，雖甲縣政府所設置之緊急收容中心應不得繼續安置Ｂ女，惟此並不影響法院是否准許短期安置之判斷，然因Ｂ女非受安置狀態，故法院若准許短期安置之聲請，參酌兒童及少年性交易防制條例第16條第2項之規定文字，其裁定主文應為「Ｂ女交付甲縣政府安置於短期收容中心。」
乙說：承問題乙說之結論，參酌兒童及少年性交易防制條例第16條第1項72小時之規定係比照兒童福利法第6條（即現行之兒童及少年福利與權益保障法第57條第2項）而來（見立法院公報第84卷第43期委員會記錄第471頁），故法院若准許短期安置之聲請，其裁定主文亦應比照現行實務依兒童及少年福利與權益保障法第57條第2項准許繼續安置之裁定，於主文中具體敘明短期安置之始期，而為「Ｂ女自民國102年1月6日上午10時起，交付甲縣政府安置於短期收容中心。」
丙說：承問題乙說之結論，因本條例並未如同兒童及少年福利與權益保障法第57條第2項就緊急安置定有不得超過72小時之規定，且本條例第16條第1項之72小時亦非對於暫時安置期間之限制，故法院若准許短期安置之聲請，自無庸於主文中具體敘明短期安置之始期，而為「Ｂ女交付甲縣政府安置於短期收容中心。」
初步研討結果：問題採乙說。
問題採乙說。
問題採乙說。
問題採丙說。
四、審查意見：
問題：採肯定說，理由如下：
兒童及少年性交易防制條例施行細則第4條規定：本條例第16條第1項之聲請，由行為地主管機關為之；同施行細則第2條第4項規定：本條例第15條至第17條所稱主管機關，係指行為地之直轄市、縣 (市) 主管機關。從而，直轄市、各縣（市）政府始為短期安置事件之聲請人。
問題：採甲說（甲說11票、乙說3票）。
問題：採乙說，補充理由如下：
因此類安置事件性質上係為保護措施，故法院於受理後，縱未能於兒童及少年經主管機關緊急安置72小時之內為裁定，主管機關仍得於法院裁定前繼續安置兒童及少年(見司法院編印家事事件法官參考手冊第96頁)。
問題：採乙說（乙說12票、丙說3票），補充理由如下：
由於短期安置事件雖係對於從事交易之兒童及少年之保護措施，惟間接亦與人身自由有關（見家事事件法第14條第2項之立法理由），為利受安置人及利害關係人了解短期安置之規範內容，決定其後是否為程序行為，裁定主文宜具體敘明安置始期。
五、研討結果：
問題：照審查意見通過。
問題：多數採乙說（實到65人，採甲說11票，採乙說31票）。
問題：照審查意見通過。
問題：照審查意見通過。
六、相關法條：
兒童及少年性交易防制條例第15條、第16條、第17條，兒童及少年福利與權益保障法第57條、第59條，兒童及少年性交易防制條例施行細則第2條第4項、第4條。
兒童及少年性交易防制條例第15條：
法官、檢察官、司法警察官、司法警察、聯合稽查小組或第6條之任務編組查獲及救援從事性交易或有從事之虞之兒童或少年時，應立即通知主管機關指派專業人員陪同兒童或少年進行加害者之指認及必要之訊問，並於24小時內將該兒童或少年移送直轄市、縣 (市) 主管機關設置之緊急收容中心。
第9條之人員或他人向主管機關報告或主管機關發現兒童或少年從事性交易或有從事之虞者，主管機關應將該兒童或少年暫時安置於其所設之緊急收容中心。
從事性交易或有從事之虞之兒童或少年自行求助者，主管機關應提供必要之保護、安置或其他協助。
兒童及少年性交易防制條例第16條：
直轄市、縣 (市) 主管機關所設之緊急收容中心應於安置起72小時內，提出報告，聲請法院裁定。
法院受理前項報告時，除有下列情形外，應裁定將兒童或少年交付主管機關安置於短期收容中心︰
一、該兒童或少年顯無從事性交易或從事之虞者，法院應裁定不予安置並交付該兒童或少年之法定代理人、家長、最近親屬或其他適當之人。
二、該兒童或少年有特殊事由致不宜安置於短期收容中心者，法院得裁定交由主管機關安置於其他適當場所。
兒童及少年性交易防制條例第17條：
主管機關依前條安置後，應於2週至1個月內，向法院提出觀察輔導報告及建議處遇方式，並聲請法院裁定。
法院受理前項聲請時，應於2週內為第18條之裁定。如前項報告不足，法院得命主管機關於1週內補正，法院應於主管機關補正後2週內裁定。
兒童及少年福利與權益保障法第57條：
直轄市、縣（市）主管機關依前條規定緊急安置時，應即通報當地地方法院及警察機關，並通知兒童及少年之父母、監護人。但其無父母、監護人或通知顯有困難時，得不通知之。
緊急安置不得超過72小時，非72小時以上之安置不足以保護兒童及少年者，得聲請法院裁定繼續安置。繼續安置以3個月為限；必要時，得聲請法院裁定延長之，每次得聲請延長3個月。
繼續安置之聲請，得以電訊傳真或其他科技設備為之。
兒童及少年福利與權益保障法第59條：
直轄市、縣（市）主管機關、父母、監護人、受安置兒童及少年對於第57條第2項裁定有不服者，得於裁定送達後10日內提起抗告。對於抗告法院之裁定不得再抗告。
聲請及抗告期間，原安置機關、機構或寄養家庭得繼續安置。
安置期間因情事變更或無依原裁定繼續安置之必要者，直轄市、縣（市）主管機關、父母、原監護人、受安置兒童及少年得向法院聲請變更或撤銷之。
直轄市、縣（市）主管機關對於安置期間期滿或依前項撤銷安置之兒童及少年，應續予追蹤輔導至少1年。
七、參考資料：
資料1
立法院公報第84卷第43期委員會記錄第471頁
資料2
發文字號：民國85年6月00日臺灣花蓮地方法院
發文日期：民國85年6月00日
座談機關：臺灣花蓮地方法院
資料來源：刑事法律專題研究（九）第58-59頁
相關法條：兒童及少年性交易防制條例第16條 ( 84.08.11 )
法律問題：主管機關依兒童及少年性交易防制條例將兒童安置於緊急收容中心，如自安置時超過同條例第16條第1項72小時之規定，始向當地地方法院提出報告聲請裁定安置，法院得否准許？裁定時應否於主文內諭知安置期間？
研究意見：
一、甲說：移送緊急收容中心，實質上仍屬剝奪兒童或少年自由之行為，為保障人權，同條例第16條第1項之72小時期間應嚴格遵守，逾時提出聲請，法院即應駁回其聲請。
乙說：基於保護兒童立場，仍得裁定准許，不宜逕予駁回，但應促請主管機關避免超過72小時後始函請法院裁定。
二、甲說：安置期間，兒童或少年自由受限制，其法定代理人之親權、監護權亦遭剝奪，為避免主管機關遲誤同條例第17條所定期間，形同長期安置於短期收容中心，裁定主文內應諭知安置期間。
乙說：同條例第16條第2項僅規定法院應裁定安置於短期收容中心，並未規定由法院酌定安置期間，法院於裁定安置時自毋庸諭知期間。
研討結果：第16則併入討論均採乙說。
參考法條：兒童及少年性交易防制條例 第 16 條（84.08.11)
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類臨時提案
一、提案機關：司法院民事廳
二、法律問題：
甲對乙提起關於不動產請求之訴訟，起訴時該不動產登記乙所有，甲並聲請受訴法院依民事訴訟法第254條第5項規定發給已起訴之證明，試問於下列設例，受訴法院得否發給？
問題：甲買受人係依民法第348條規定，請求乙出賣人將該不動產所有權移轉登記予甲。
問題：受訴法院在發給已起訴之證明前，乙業將該不動產所有權移轉登記予第三人。
三、討論意見：
問題 ：
甲說：民事訴訟法第254條第5項立法本旨，在於訴訟標的之「權利」，其取得、設定、喪失或變更依法應登記者，使受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，俾可避免該第三人遭受不利益，及減少受讓人於知悉有訴訟繫屬之情形而仍為受讓時，因主張善意取得而生之紛爭，以保障他造當事人及受讓人之權益，防止紛爭擴大。依其立法旨趣，並未區分原告起訴之訴訟標的法律關係究係基於物權或債權請求權。至所謂訴訟標的之「權利」，與訴訟標的之法律關係亦有所不同，為貫徹立法者保護交易安全，減少紛爭之原意，本項規定之權利，應解為訴訟標的法律關係行使之客體而言。故本件甲雖依債之請求權，惟請求權之客體既為應登記之不動產，其聲請受訴法院依首揭規定發給已起訴之證明，於法並無不合，應予發給。
乙說：民事訴訟法第254條第1項本文規定「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」此為當事人恆定原則，該規定配合同法第401條規定「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」使既判力主觀效力及於當事人以外之人。而該條所謂繼受人包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第254條第1項亦指此項特定繼受人而言（最高法院61年台再字第186號判例參照）。本件訴訟標的為買受人依買賣契約請求出賣人移轉登記不動產所有權，法院就該請求所為判決之效力，不及於僅受讓該請求權標的物而未繼受該請求權之人，且該請求權之取得、設定、喪失或變更，依法無須登記，自無民事訴訟法第254條第5項之適用。本件甲聲請發給已起訴之證明，於法不合，不應發給。
問題：
甲說：為貫徹民事訴訟法第254條第5項立法旨趣，法院於發給已起訴之證明前，乙雖已將系爭不動產所有權移轉登記為第三人，惟為保護交易安全，及減少紛爭，使該第三人所交易之對象（即第三人以外之人）有知悉訴訟繫屬機會，受訴法院仍應發給已起訴之證明。
乙說：
法院依民事訴訟法第254條第5項規定發給已起訴證明，地政機關依該證明為註記登記後，雖在法律上不發生限制訴訟標的之不動產登記名義人處分其不動產權利之效果，然在現實不動產交易上，個別不動產一經註記登記後，對一般不特定之第三人而言，極易產生交易安全之疑慮，進而使該不動產名義人遭受不動產交易價值貶損之不利益，是以受訴法院在審核是否發給已起訴之證明時，應審慎為之。
已起訴之註記登記，可能發生類似民事保全處分限制權利人處分權利之實際效果。惟在民事保全程序有供擔保以兼顧債務人權益之保障，且該保全程序債權人供擔保後聲請保全執行時，倘保全標的物已非債務人所有，則不得對之執行。準此，需供擔保之民事保全，尚有因保全標的物已移轉非債務人所有而不得執行之限制，則在無需供擔保即得聲請註記登記之起訴證明制度，如標的物已非現訴訟繫屬之當事人所有，仍發給已起訴證明，顯然輕重失衡。是本件訴訟之不動產於受訴法院發給已起訴之證明前，既已非訴訟當事人乙所有，受訴法院自不應發給。
四、審查意見：
無。
五、研討結果：
本題保留。
六、相關法條：
民事訴訟法第254條。
七、參考資料：
資料1
89年2月9日修正增訂民事訴訟法第254條第4項、第5項之立法理由：
，增訂本條第5項前段。又訴訟終結後，當事人或利害關係人（如受讓人）得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記，以免該登記久懸而未能處理，致影響當事人或利害關係人之權益，爰於同項後段明定之。」